裁判字號：最高法院93年台上字第6393號刑事判決
裁判日期：民國93年12月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六三九三號
上訴人乙○○
丙○○甲○○共同選任辯護人 徐鈴茱 律師
李世馨 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二十一日第二審判決（九十年度上訴字第一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六七０一、七０六七、八三五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○曾因肅清煙毒條例等案件，經台灣高等法院判處應執行有期徒刑四年八月確定，於民國八十六年十月二十七日執行完畢；上訴人丙○○係乙○○之弟，曾因肅清煙毒條例等案件，於八十二年間經台灣台北地方法院就施用毒品部分判處有期徒刑三年二月、非法吸用化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑六月，應執行有期徒刑三年四月，並據台灣高等法院判決上訴駁回確定，於八十六年五月十八日執行完畢；上訴人甲○○為乙○○之妻，曾因肅清煙毒條例案件，於八十二年間經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三年四月確定，於八十六年三月二十八日執行完畢，又因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十三年間經台灣彰化地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年七月十四日執行完畢。均不知悛悔，因警員接獲秘密證人Ａ３０（即綽號「 阿賢 」之男子）檢舉，得知乙○○夫妻涉嫌販賣毒品，遂計畫埋伏誘捕，由警員喬裝購毒者，佯稱欲購買毒品海洛因（下稱海洛因）一兩，而乙○○經由「阿賢」得知此消息後，乃意圖販賣而向「阿賢」及佯裝購毒之警員表示須價款新台幣（下同）二十萬元，於八十七年三月三十日夜間在台北縣蘆洲市○○路○○○號嘉年華汽車旅館二一一號房進行交易，並與丙○○、甲○○共同意圖營利，並基於犯意之聯絡，先由乙○○於約定當天夜間數度隻身前往嘉年華汽車旅館與佯裝購毒之警員確認是否真要購買海洛因及是否攜帶二十萬元價款，接洽時間長達數小時，直至於翌（三十一）日凌晨四時許（起訴書誤載為三時三十分許，應予更正）乙○○始確定進行交易，並通知在其台北縣蘆洲市○○路○○○巷○○弄○號二樓住處等候接應之甲○○及丙○○駕駛車牌號碼不詳之自用小客車一同攜帶欲出售之海洛因二包（淨重三十八點二八公克，起訴書誤載為三十八點一八公克，應予更正）前往嘉年華汽車旅館，抵達後由丙○○隨乙○○之後將海洛因攜入汽車旅館二一一號房與乙○○會合，甲○○則坐在車上接應把風，而在場守候埋伏警員俟乙○○交付海洛因予佯裝購毒之警員，並收取二十萬元價款後，於乙○○、丙○○二人步出旅館時，即現身逮捕，當場逮獲丙○○、甲○○，並扣得前開供售之海洛因，且在丙○○搭載甲○○前往汽車旅館之車上查獲海洛因零點五公克及安非他命零點四公克，乙○○見狀欲逃離現場，而與埋伏警員發生扭打，致警員之配槍掉落地上並擊發，子彈擊中警員右手小指尾部，乙○○旋即趁亂撿起掉落之警槍逃逸離去（關於乙○○妨害公務、脫逃、搶奪部分業經第一審法院判決無罪確定），迨至八十七年四月五日二十時三十分許，始向警投案並繳回前揭警槍等情，因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、甲○○三人（下稱上訴人三人）販賣毒品未遂部分之判決。改判仍論處其三人共同販賣毒品未遂，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人丙○○、甲○○於警訊時及檢察官偵查中僅供認：伊等二人於案發當晚，接獲乙○○通知，依乙○○指示，由丙○○駕車搭載甲○○，並攜帶海洛因毒品一同至嘉年華汽車旅館，由丙○○進入汽車旅館將毒品交予乙○○，使乙○○為本件販賣毒品未遂犯行等情。惟丙○○、甲○○二人究係出於與乙○○共同販賣海洛因毒品之意思而攜帶該毒品前往？抑或原不知乙○○要將該毒品販賣？抑或基於幫助販賣毒品之犯意？其二人於偵查中並未詳細供明，此項攸關其二人罪責之主觀犯意，及法律之適用，原審未詳予查明，遽為判決，尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。㈡甲○○於原審曾辯稱：警訊時，因伊有吸食毒品，人很累，不知道警察寫什麼等語（見原審上訴字卷第三十二頁），乙○○於原審亦曾辯稱：「我當時有吸食毒品，人已經恍恍惚惚，根本不知道警員寫些什麼」等語（見同上卷第一五九頁），證人 阮朝杉 亦曾經於原審證稱：八十七年三月三十日晚上十時或十一時左右，伊曾至乙○○家，向丙○○請教支票之事，印象中當晚是丙○○先出去，後來乙○○也出去等語（見同上卷第一二五頁、第一二六頁），上揭有利於上訴人三人之辯解及證詞，為原判決所不採納，竟漏未敍明其理由，亦有判決理由尚欠完備之疏誤。又原判決僅撤銷第一審判決關於上訴人三人販賣毒品未遂部分，其主文第一項誤書為「原判決撤銷」，亦有未洽。上訴人三人執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決對於上訴人三人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月十三日
Ｋ