裁判字號：最高法院93年台上字第6357號刑事判決
裁判日期：民國93年12月02日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六三五七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十一月二十二日第二審判決（九十年度少連上訴字第一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一０五七號、第二二九六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為被害人Ａ女童（民國八十六年次，年齡、住居所詳卷）之父，二人具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係，而於八十九年八月中旬某日，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處之浴室為女童洗澡之時，以其手指搓被害人之陰部，雖被害人因痛表示不要，甲○○仍將自己之手指伸入陰道內摩擦，而對其強制性交，致被害人之處女膜因而破損。嗣經被害人之母（年齡、住居所詳卷）於同年九月四日向警方提出告訴等情。因而維持第一審論處上訴人對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交罪刑，並駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）科刑判決所認定之事實與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄認定上訴人係於為被害人洗澡之時，以其手指搓被害人之陰部，雖被害人因痛表示不要，上訴人仍將自己之手指伸入陰道內摩擦之強制猥褻犯行。然查被害人及告訴人於警詢時係分別供稱：「爸爸幫我洗澡，爸爸用手指插到我的陰道，……當時媽媽也在旁邊，媽媽問爸爸，……爸爸說我只是幫她（指被害人）洗澡……」及「我先生是於幫小孩洗澡時，會趁機……將手指插入小孩的陰道內，經我問先生，我先生表示要將陰道清洗乾淨。」（見警詢卷）。並無上訴人用手指搓被害人之陰部並伸入陰道內摩擦之供述。原判決所認定之前揭事實顯與其所採用之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。另依前揭供述，若果無訛，上訴人單純為清洗之目的而將手指插入被害人之陰道，其主觀上係基於正當目的所為之性侵入行為，應無強制性交之犯罪故意，能否遽予論罪科刑，理由內就此部分亦未為必要之說明，同有判決理由欠備之疏誤。（二）原判決係依憑被害人Ａ女於警詢時之指訴為認定上訴人犯罪之主要論據。惟查被害人於案發時僅三歲五月，而三、四歲之孩子，其理解力和判斷力不強，語言表達能力有限，又富於幻想，容易接受外界之暗示。雖證人即負責製作警詢筆錄之員警林○娟結證；詢問被害人時有用輔助娃娃以聊天方式與被害人談云云（見原審卷第五十七頁）。惟查卷內被害人之警詢筆錄係以問答方式為之，諸多成年人之思考及用詞，顯非依照與被害人聊天之陳述內容而為記載，已具嚴重瑕疵。尤以被害人於警詢時其陳述能力不是很清楚，亦據證人林○娟結證無異（見同上卷第五十八頁），但前揭筆錄就上訴人犯罪情節之描述不僅有條不紊，詳載時間、地點，更能明確指訴上訴人犯罪時在場之人及其對話內容，則其筆錄內容之真實性尚非全然無疑。參以被害人嗣於偵查中已改稱上訴人未對其為性侵害云云（見偵字第二二九六七號卷第十頁），是該警詢筆錄得否逕採為上訴人犯罪證據，自有研求之必要。原判決僅憑證人林○娟之證述，遽認被害人上開警詢筆錄得採為認定事實之證據，難謂無採證違背論理法則之違誤。（三）告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，為避免其虛構事實使被告受刑事處分之危險，故須其所述被害情節無瑕疵可指，且仍應調查其他證據以察是否與事實相符，始足當之。原判決認定上訴人有本件犯行，另以告訴人之於警詢時之指訴為其所憑證據之一。然上訴人自始即否認有強制猥褻被害人之犯行，且告訴人嗣於偵查時已改稱：「只是看見他（指上訴人）親女兒的嘴」云云（見同上偵查卷第十頁），參以證人林○娟結證告訴人於警詢時言詞很模糊一下說有一下說沒有等語（見原審卷第五十七頁），其指訴內容是否屬實啟人疑竇。況依告訴人所述上訴人係於八十九年八月中旬某日性侵害被害人，乃遲至同月三十一日其因細故，遭上訴人毆傷後始帶被害人前往驗傷，迨同年九月四日提出本件告訴（見警卷）。足證兩人當時感情不睦，所為指訴難免偏頗，非無瑕疵可指，如何得採為上訴人有罪之論據。原判決理由內就此部分亦未為必要之說明，遽認其指訴內容與事實相符，自有證據上理由矛盾之違誤。（四）審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難謂無查證未盡之違法。經查被害人於八十九年八月三十一日經周婦產科診所診斷認「處女膜破損」，翌日經長庚紀念醫院高雄分院診斷為「處女膜疑似破損」；嗣再經榮民總醫院高雄分院於同年十一月二十八日診斷為「處女膜完整」，俱有相關文件在卷可按。原判決雖說明榮民總醫院高雄分院係因負責診斷之醫師梁○華未詳細檢查即出具前開診斷書，認該紙診斷書不足為上訴人有利之證明【見原判決理由二─（三）】。惟查該醫師既未檢查何以能於診斷書明確記載為「處女膜完整」，原審未進一步調查釐清已有未合。且置長庚紀念醫院高雄分院所為不能確定之「處女膜疑似破損」之診斷於不論，偏採不利於上訴人之周婦產科診所出具之診斷書，為論罪之依據，尤難謂無理由欠備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月八日
Ｃ