裁判字號：最高法院99年台上字第2641號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二六四一號上訴人甲○○
乙○○○上列一人選任辯護人 蔡雲璽 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第二三八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第七一八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○未經許可，持有衝鋒槍罪刑（累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新台幣拾萬元）；另仍論處上訴人乙○○○未經許可，持有衝鋒槍罪刑（處有期徒刑參年，併科罰金新台幣陸萬元）；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：㈠原判決對於違法搜索所得之衝鋒槍、子彈，僅就關於公共利益之理由予以說明即認其有證據能力，但未就關於人權維護方面如何足認其有證據能力予以說明，顯失偏頗，有判決理由不備之違法。㈡原判決事實欄記載：「乙○○○……自斯時起單獨起意持有具有殺傷力之衝鋒槍、子彈」，但於理由欄卻說明：「甲○○自斯時起，明知袋內物品係槍枝、子彈，猶加以持有」，顯有判決理由矛盾之違法等語。乙○○○之上訴意旨略稱：㈠乙○○○於原審已抗辯甲○○於偵查中之供述，對於乙○○○而言係被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，原判決未說明甲○○於偵查中之供述如何具有證據能力，逕採為不利乙○○○之證據，有判決理由不備及採證違背證據法則之違法。㈡原判決對於違法搜索所得之衝鋒槍、子彈，僅就違背法定程序時之主觀意圖、違背之情節及犯罪所生之危害或實害予以審酌，而認其有證據能力，但未就違背法定程序時之狀況、侵害受檢查人權益之種類及輕重、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防衛不利益之程度等全盤情狀，依比例原則及法益權衡原則，予以斟酌比較，有判決理由不備之違法。㈢原判決認定查扣衝鋒槍、子彈之雞舍係 江周芳 所管領，未說明其所憑之證據，且對於乙○○○所辯雞舍係其母所管領乙節，亦未說明何以不足採納，有判決理由不備之違法。又原判決認衝鋒槍、子彈係在雞舍旁空地內搜得，但依扣押筆錄、第一審勘驗筆錄及蒐證錄影帶畫面所示，衝鋒槍、子彈應係在雞舍旁建物內搜得，原判決此部分之認定，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈣甲○○坦承衝鋒槍、子彈係其所有而裝於黑色手提袋放在乙○○○車後行李箱，其未知會乙○○○，乙○○○並不知情，而事後乙○○○發現即通知甲○○取回，嗣因甲○○、乙○○○均因案被羈押，甲○○乃未前往取回，而由不知情之江周芳將黑色手提袋置於雞舍內。由上開經過，可見乙○○○從未碰觸該手提袋內之衝鋒槍、子彈，主觀上對之並無持有之犯意。原判決認乙○○○非法持有，採證有違證據法則。㈤乙○○○於原審請求傳喚警員 詹木順 查明江周芳、 陳淑燕 警詢筆錄之真實性，原審未予傳喚調查，有證據調查未盡之違法等語。
惟查：原判決依憑甲○○之自白，乙○○○於警詢及偵查中之部分自白，甲○○於偵查中關於不利於乙○○○之證述，證人即警員 蘇逸章 於第一審之證述，江周芳於警詢中及第一審之證述，扣押筆錄、第一審就警方於搜索時所為全程錄影之勘驗筆錄，扣案之衝鋒槍、子彈，內政部警政署刑事警察局之鑑定書等證據，詳為說明其認定上訴人等有本件犯行之認定理由，並就甲○○辯稱扣案之衝鋒槍、子彈係與其他槍枝一同上網購得，其他槍枝業經另案判刑確定，本件應為免訴之判決等語；乙○○○辯稱為甲○○保管之槍係另外無殺傷力之槍枝，扣案之衝鋒槍、子彈係甲○○自己拿去雞舍藏放，警詢時其搞不清楚始承認等語；認均非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）上訴人等於原審辯稱扣案之衝鋒槍、子彈係警方違法搜索所得之證物，應不具證據能力等語，原判決於理由欄一已詳為說明警方為本件搜索時雖係由江周芳帶領至搜索處所，江周芳亦未表示反對搜索，但警方並未依法記載係由江周芳同意搜索，或另由江周芳簽立同意搜索書，不合刑事訴訟法第一百三十一條第一項但書規定，而屬違法搜索，然本件警方係依監聽而合理懷疑乙○○○持有槍械，當時乙○○○因另案在押，警方乃聲請對其女友陳淑燕為搜索，而於執行搜索時，適遇乙○○○之姐江周芳在場，因江周芳告知曾為乙○○○清理車上物品將之放置雞舍，並表示願帶警方取出，警方為免失去破案之先機，乃未另行聲請搜索票即對雞舍實施搜索，且搜索過程中，員警有出示證件、表明身分，告知江周芳，謂乙○○○可能持有非法物品，過程平和；審酌警員非出於惡意及全案情節，基於社會治安、公共利益之維護，本件雖為違法搜索，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，其搜索所得之衝鋒槍、子彈證物均有證據能力，得為本案證據；經核於法並無不合，原判決並無理由不備之違法。又原判決並非僅就公共利益方面予以審酌即認本件搜索所得之證物有證據能力，至原判決雖未進而就侵害受檢查人權益之種類及輕重、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防衛不利益之程度等予以說明，但依原判決上揭說明及卷內其他證據資料，尚無從影響原判決此部分之認定。甲○○上訴意旨㈠及乙○○○上訴意旨㈡執此指摘，均非適法之上訴理由。（二）原判決事實認定乙○○○於整理其車子後車廂時，發現甲○○放置塑膠袋內藏放扣案之衝鋒槍、子彈後即予以持有，經核與卷內證據資料相符，至於理由欄五說明：「甲○○明知袋內物品係槍枝、子彈，猶加以持有之」，其中「甲○○」應係「乙○○○」之誤植，由原審裁定更正即可，尚難以此即認原判決有理由矛盾之違法。甲○○上訴意旨㈡亦非適法之上訴理由。（三）被告以外之人於檢察官偵查中之供述，雖屬審判外之陳述，但依刑事訴訟法第一百五十九之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。依卷內資料，乙○○○於原審僅辯稱甲○○於偵查中之供述，係屬審判外之陳述，應無證據能力云云；但其並未指出該供述證據有何「顯有不可信之情況」。原判決以甲○○於偵查中之供述，對乙○○○而言有證據能力，並採為判決之證據，於法並無不合，原判決雖未於理由內就此特別予以說明，稍有瑕疵，但於判決結果不生影響。乙○○○上訴意旨㈠執此指摘，尚非適法之上訴理由。（四）原判決已說明本件搜索係違法，但搜索所得之證物有證據能力之理由，經核於法並無不合，已如上述，至搜索處所係江周芳或其母親所管領及衝鋒槍、子彈係在雞舍旁之空地或建物內搜得，均屬枝微末節，並不影響原判決所為上開之認定。又原判決於理由欄四亦詳為說明其認定乙○○○有非法持有衝鋒槍、子彈所憑之證據及其理由，並就乙○○○所辯其並未持有衝鋒槍、子彈等語，予以指駁；經核原判決此部分之論斷，俱有卷內資料可稽，其採證要無悖於證據法則。另原判決並未採用江周芳、陳淑燕於警詢中之供述為不利乙○○○之認定，原審因而不傳喚警員詹木順就上開二人警詢供述之真實性為無益之調查，亦難指係違法。乙○○○上訴意旨㈢㈣㈤係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，暨就與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。又原判決事實欄並未認定甲○○有「寄藏」槍、彈之行為，於理由欄五亦認定其係非法持有而非「寄藏」，主文亦諭知其未經許可持有衝鋒槍罪，是原判決事實欄所載：「甲○○竟基於非法寄藏……衝鋒槍、子彈之犯意」為屬誤載，並不影響原判決之本旨，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月五日
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