裁判字號：最高法院99年台上字第2577號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二五七七號上訴人甲○○選任辯護人 謝志嘉 律師上訴人乙○○選任辯護人 張世柱 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年五月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第七七八、八一六、八四一、一二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台灣省政府住宅暨都市發展局東區工程處光復工務所（嗣於民國八十九年五月一日改制為內政部營建署東區工程處光復工務所）主任，上訴人乙○○係該工務所工務員。緣國防部總政治作戰部於八十八年間委託內政部營建署辦理國軍老舊眷村改建台東縣岩灣新村新建工程之「專案管理」，內政部營建署東區工程處復於八十九年二月間指派光復工務所負責辦理上開工程之「專案管理」。上訴人等於負責上開「專案管理」期間，分別有原判決事實欄所載之對於違背職務之行為收受賄賂、不正利益及公務員登載不實等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受不正利益罪刑；固非無見。
惟查：㈠、上訴人等行為後，刑法於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，其第十條第二項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」是刑法修正後，關於公務員之定義，已有變更。又貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，其中所謂違背職務，係指對於公務員對於法定職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言。原判決對於上訴人等行為後，刑法第十條第二項關於公務員定義之變更部分並未予以比較，已有可議。又原判決僅以上訴人等案發時在光復工務所之任職情形，資為上訴人等均為公務員之論據（見原判決第七頁理由貳、二、㈠），而對於上訴人等究竟係依據何種法令服務於上開機關？其等具有之「法定職務權限」為何？亦即渠等於刑法上開修正後，是否仍具有公務員身分之判斷事項，均未予以論列說明，即對上訴人等論以貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，併有判決不適用法則及判決不載理由之違法。又上訴人等行為後，貪污治罪條例亦於九十五年五月三十日修正公布，將原第二條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」此部分有無法律變更比較適用之問題，原判決完全未予說明，亦有疏誤。㈡、判決所載理由前後齟齬，即屬判決所載理由矛盾。按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。又所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。原判決於理由壹、二、⒉謂「本判決以下所引用之被告甲○○以外之人在（法務部）調查局詢問時之供述與原審之供述大致相符，已非證明被告甲○○犯罪所必要之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之二，認無證據能力。」云云，乃原判決於理由貳、二、㈤、⒊內，竟又引用乙○○於九十一年四月三十日於法務部調查局東部地區機動工作組接受詢問時所為之陳述，為不利於甲○○之論據（見原判決第十六至十七頁），致判決所載理由前後矛盾，自非適法。㈢、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。故共同正犯間所謂之犯意聯絡，自係指共同正犯相互間合力完成犯罪行為之意思合致。至於在他人之犯罪行為已經完成之後，於他人不知情之情形下，直接利用他人犯罪行為之結果，或予以加工，藉以達成本身所欲完成之特定目的，因與該他人相互間並無共同犯罪之意思合致，亦無行為分擔，自不成立共同正犯。本件原判決認定上訴人等連續於八十九年九月五日至同年月八日之專案管理查核日報表登載不實部分，依原判決事實欄及理由欄所載，甲○○與乙○○事前並未有所謀議，而係先由乙○○在上開查核日報表內，虛偽登載：「乙基地澆築ＰＣ」之不實事項，再由甲○○在主任欄位蓋用職銜章後存查（見原判決事實欄三）。原判決認定之上開事實如果非虛，甲○○係在乙○○上述公務員登載不實之犯行已經完成後，始予蓋章存查，二人相互間並無行為分擔可言，則上訴人等就此部分相互間有無共同犯罪之意思聯絡？能否成立共同正犯，自非無斟酌之餘地。原判決未審究明白，遽認上訴人等就上開犯行部分為共同正犯（見原判決第二十二頁第四、五行），自嫌速斷。又原判決於事實欄內並未認定上訴人等有「行使」上開查核日報表之犯行，於理由貳、四、⒉內亦謂上訴人等此部分均係犯刑法第二百十三條之罪，乃原判決於理由內竟又載稱「渠（等）登載不實事項於所掌公文書之低度行為，應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪」等語（見原判決第二十二頁第二、三行），併有判決理由矛盾之違法。㈣、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為，收受賄賂罪，須公務員對於違背職務上之行為，與所收受之賄賂或不正利益，有相當對價關係，始能成立。所謂賄賂，固包括假借餽贈、顧問費等各種名義之變相給付在內，惟仍須他人係基於使公務員違背其職務上行為之行賄意思而交付，始屬相當，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂或不正利益，應無收受賄賂可言。關於甲○○收受 李科輝 交付之新台幣（下同）五萬元部分，原判決於事實欄認定甲○○係假台灣省政府住宅暨都市發展局東區工程處改隸內政部營建署，舉辦成立掛牌茶會名義，要求合建營造股份有限公司（下稱合建公司）贊助為由，向合建公司索取上開賄款等情（見原判決第四頁第六至十二行），於理由內亦說明該五萬元係 吳國華 行賄之「後謝」款，與甲○○違背職務之行為（未舉發合建公司就上述岩灣新村新建工程乙基地未澆灌預拌混凝土所為）有對價關係云云（見原判決第二十頁第九至十六行）。然依原判決所引證人 邱文明 、吳國華、李科輝於第一審所為之證言（見原判決第十九頁第十四至二十八行，第二十頁第十二至十四行），渠等一致證稱該五萬元係為贊助茶會之用等語，均未指稱該五萬元係交付甲○○之賄賂，則此部分原判決認定之犯罪事實，與其採用之證據資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。又原判決上開認定如果無訛，則究竟有無舉辦慶祝茶會？甲○○收受五萬元後有無供為舉辦茶會所需？此均與甲○○有無收受賄賂犯行，或是否涉及其他刑責之判斷有關，原審未進一步調查釐清，遽行判決，亦嫌率斷。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由五關於上訴人等不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，均一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月四日
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