臺灣高等法院95年度上易字第549號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第549號刑事判決

裁判日期：民國95年04月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第1643號，中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第5335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾犯有竊盜、恐嚇、麻醉藥品管理條例等前科（不構成累犯）。其前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）90年2月21日釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2862號為不起訴處分。再甲○○於94年3月1日起至同年5月19日起，因施用第二級毒品安非他命，經臺灣新竹地方法院於94年7月13日以94年竹簡字第565號判決有期徒刑五月，該案於同年8月8日確定。詎甲○○仍無法戒除毒癮，於該案確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年9月初某日起至同年9月18日止，在桃園縣中壢市某不詳電動遊藝場內，以將甲基安非他命放置在玻璃球內，再以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命。嗣經警於94年9月18日23時30分許，在桃園縣中壢市○○路、環西路口查獲，並扣得其所有之甲基安非他命1包（驗餘含袋重0.637公克）、其所有用以施用安非他命之玻璃球、玻璃吸管、塑膠吸管各1支。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○坦承上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實不諱，而被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見偵查卷第52頁），並有結晶物1包、玻璃球、玻璃吸管、塑膠吸管各1支扣案可資佐證。該包結晶物（原重0.649公克）經送驗結果，含甲基安非他他命成分，驗餘含袋重0.637公克，有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書1紙在卷足憑（見偵查卷第56頁、57頁），被告自白與事實相符，堪以採信。被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月21日釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2862號為不起訴處分確定在案等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告係於前案觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用第二級毒品之罪，與毒品危害防制條例第23條第2項規定相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接、方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告於94年9月19日凌晨0時10分許採尿時向前回溯96小時之某時，施用甲基安非他命1次之犯行部分起訴，被告如事實欄所載其餘施用甲基安非他命犯行，雖未據公訴人起訴，但未起訴部分因與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併予審理。
三、原審審酌被告經觀察、勒戒後仍再施用毒品，顯見戒毒意志不堅，及其犯罪戕害自身，尚無害及他人，且犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條，判處被告有期徒刑七月，扣案之甲基安非他命（驗餘含袋重0.637公克）為本件查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案之玻璃球、玻璃吸管、塑膠吸管各1支，依其物質屬性雖尚有其他用途，而非專供施用毒品之器具，然既均為被告所有且係供其施用甲基安非他命之用，此業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，經核並無不合。
四、被告提起上訴，辯稱，本案之犯行應為前案既判力所及云云。惟被告前案於94年3月1日起至同年5月19日起，所犯施用第二級毒品安非他命之犯行，經臺灣新竹地方法院於94年7月13日以94年竹簡字第565號判決有期徒刑五月，該案於同年8月8日確定，此有該案判決影本及本院前科資料在卷足憑（見偵查卷第53頁、54頁、第5頁），本案犯行在該案確定之後，為該案既判力所不及，被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
刑事第十一庭
審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國95年4月25日附錄法條：毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。