裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1298號刑事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1298號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○上列上訴人等因被告等違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第600號，中華民國95年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5698號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，乙○○處拘役伍拾日，甲○○處拘役貳拾日，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之「神祕魔法石」、「世界盃足球機」電子遊戲機各壹台（均含ＩＣ板各參塊）、新台幣壹仟零玖拾元均沒收。
事實
一、甲○○係設於臺北縣○○鎮○○街○段○號「萊富便利超商」之負責人，與乙○○二人基於共同之犯意聯絡與行為分擔，自民國93年10月1日起，由甲○○以每月新台幣（下同）7000元之代價，提供該便利超商之騎樓及供應電源，供乙○○擺設乙○○所有電子遊戲機「世界盃足球機」（WORLD
CUPGIFTMACHINE）變異體1台、「神祕魔法石」（THEPHILOSOPHER'SSTONE）變異體1台，插電供不特定顧客以每次投入10元硬幣方式把玩，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即共同經營電子遊戲場業。嗣於94年1月4日17時47分許，為警在上址查獲，並扣得上開電子遊戲機具2台、ＩＣ板6塊及機具內之硬幣共1090元。
二、案經台北縣警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○、上訴人即被告乙○○二人均矢口否認有經營電子遊戲場業之犯行，被告甲○○辯稱：其僅將超商之騎樓以月租7000元租予乙○○擺設遊戲機具並供電，擺設時乙○○有提出「神祕魔法石」、「世界盃足球機」為經濟部核准之文件供其觀看，並宣稱該機具是合法之機台，其才同意擺設，其並不知該2機台為變異體之電子遊戲機，且其對該機台不熟悉，不負責管理該機台云云；被告乙○○辯稱：其雖未辦理電子遊戲場業營利事業登記，惟被查獲之二機具均是經濟部核准之機台，其才買下，且該機台為贈品機，非屬電子遊戲機云云，並提出經濟部91年9月16日經商字第091022092400號、91年11月25日經商字第09102274570號函釋各一紙為證。
二、經查：
（一）被告甲○○提供其在台北縣○○鎮○○街○段○號所經營「萊富便利超商」之騎樓予被告乙○○，用以擺設上揭電動機具，該超商登記名稱為「欣觀點企業有限公司」，其登記營業項目為各種瓶裝罐裝盒裝之果汁汽水礦泉水飲料代理經銷買賣業務、各種食品罐頭冷藏冷凍食品菸酒日用品雜貨代理經銷買賣業務，有台北縣政府營利事業登記證1張在卷足憑，且上訴人即被告乙○○亦自承未辦理電子遊戲場業登記，堪認渠二人確未辦理電子遊戲場業之營利事業登記無誤。
（二）本件扣案之「神祕魔法石」、「世界盃足球機」之電動機具有重複押分、累計得分之功能，業據被告乙○○供承在卷，並經證人即台北縣聯合稽查小組承辦人 路永驎 於偵查、原審審理中結證屬實。依證人路永驎所述，「神祕魔法石」之現場玩法為：機台分A、B、C三桿禮品，分別標價100分、500分、1000分，投入10元可以把玩購買禮品所附贈之彈珠台遊戲，中三連線得2倍分數，可累積得分、押分之情形，核與證人即生產該機台之風成電子貿易有限公司負責人 陳翠玲 於原審證稱：該公司出廠送評鑑核准之「神祕魔法石」販賣機之遊戲機桿吊有禮品，須投入與禮品等值之10元硬幣才可以把玩遊戲1次，不管遊戲結果如何或連線幾次，遊戲均結束，不可重複押分、累積得分等語不相符合（見原審卷第70至71頁），亦核與該販賣機之說明書所載：「①本機器投幣後可選擇A、B、C三桿之其中一種禮品購買。②客人可選擇先遊戲後購買或先購買再遊戲。③先遊戲後購買：投幣時投入如機台上A、B、C桿之任一桿欲購買之禮品相同金額，機台上之珠子會掉落，遊戲開始，機台會視珠子投入之多寡加以鼓勵話語，遊戲結束後禮品會自動掉落機台下方之出口。④先購買後遊戲：投入與欲購買之禮品相同金額，禮品掉落後遊戲開始，遊戲方式同上述。⑤本機台完全無射倖性」之玩法有間。又據證人路永驎就扣案之「世界盃足球機」所述之現場玩法為：機台內有A、B、C、D四桿，分別標價1500元、800元、500元、200元，投入10元就可把玩，中四連線可得3倍分數，無連線則無得分，該機台有轉（押）注、積分之功能，具射倖性之情形，亦與證人即生產該機台之飛絡力電子有限公司負責人 蔡其明 於原審時證稱：必須投入機台標示禮品之金額才可把玩遊戲及拿禮品，投10元就可以玩遊戲之機台，並不是該公司在國內販售之機台等語不符（見原審卷第68頁），並與該販賣機說明書所載：「①本機器投幣後可選擇A、B、C、D桿之其中一種禮品購買。②客人可選擇先遊戲後購買或先購買再遊戲。③先遊戲後購買：投幣時投入如機台上A、B、C、D桿之任一桿欲購買之禮品相同金額，機台上之珠子會掉落，遊戲開始，機台會視珠子投入之多寡加以鼓勵話語，遊戲結束後禮品會自動掉落機台下方之出口。④先購買後遊戲：投入與欲購買之禮品相同金額，禮品掉落後遊戲開始，遊戲方式同上述。⑤本機台完全無射倖性」等情顯然不同。況依臺北縣政府94年
5月2日北府建商字第0940342771號函就本件扣案之二機台認定：「..『神祕的魔法石』禮品販賣機1台，...有轉（押）注、積分等功能，具射倖性，已非原屬附贈之遊戲設計，實屬變異體..。現場另擺設1台『世界盃禮品販賣機』，....亦見該彈珠台有轉（押）注、積分等功能，具射倖性。又依經濟部92年3月28日經商字第09200522410號函略以：『三、名稱雖相同，惟其操作過程顯不相同，故已非為原始申請之機具。為提供遊戲之遊樂機具，與一般之自動販賣機不同，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，須依上開條例申請評鑑分類』，據此，前開操作方式變異之各式商品販賣機應屬電子遊戲場業管理條例第4條所規範之電子遊戲機具。」，有該函1紙在卷可參（見偵查卷第8至9頁），是堪認上揭「神秘魔法石」、「世界盃足球機」電動機具之軟體或相關操作功能已遭修改，與經濟部評鑑通過之「神秘魔法石」、「世界盃足球機」非屬電子遊戲機迥不相同，而屬變異體。被告乙○○雖聲請本院將扣案之機台及ＩＣ板送鑑是否為變異體，惟主管機關已以函文敘明此種機具為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，且被告乙○○自始均未能提出購買此二機台之來源證明，以供法院查證，且本件事證已臻明確，是被告乙○○之前開聲請核無必要。被告乙○○之辯詞，核係推諉卸責之詞，實無足採。
（三）另據證人路永驎於偵查時證稱：查獲當時甲○○有告知，只要投10元把玩分數累積至機台上禮品之金額，即可獲得機台上標示之禮品等語（見偵查卷第64頁），核與被告甲○○於偵訊時自承：一次投10元，積分高就可以按獎品等語相符（見偵查卷第53、54頁），顯見被告甲○○確實知悉扣案機台係可累計得分以換取與積分同數額禮品之電子遊戲機，並非單純之禮品自動販賣機。參以被告甲○○自陳顧客把玩時兌換硬幣、領取高額大型之禮品（如白鐵快鍋、光碟機、手錶、時鐘等物），均須至其所經營之便利超商內為之，亦足徵被告甲○○有分擔經營、管理扣案電子遊戲機之行為。被告甲○○知悉乙○○欲違法擺設電子遊戲機台，竟仍同意以7000元月租之代價供其擺設，並由被告甲○○本人負責現場管理等事務，足見被告甲○○與乙○○間就違反電子遊戲場業管理條例之犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告甲○○所辯，亦屬卸責飾詞，不足採信。
（四）此外，復有前揭電子遊戲機2台（含ＩＣ板共6塊）、扣案機具內硬幣共1090元及臺北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表現場照片11張在卷可憑，本案事證明確，被告二人之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、被告2人行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例均經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
（一）刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告二人既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告二人並無不利。
（二）刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定較有利於被告。
（三）綜上，依整體比較之結果，以修正前之刑法對被告較為有利，爰適用修正前之刑法及修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定予以處斷。
四、核被告2人所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同法第22條論處。被告二人自93年10月1日起至94年1月4日止，在上揭地點經營電子遊戲場業，係反覆從事同一業務之行為，在法律之評價上，仍屬單純一罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、原審就被告乙○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟原審未論斷被告2人為共同正犯，遽為諭知被告甲○○無罪，自有可議，檢察官上訴指摘原判決關於被告甲○○部分不當，即有理由；至被告乙○○上訴猶執前詞否認犯行，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應均予以撤銷改判。
六、爰審酌被告2人經營電子遊戲場之時間約3個月，但僅擺放2台機台，規模不大，所生危害尚輕，暨渠二人犯罪之動機、方法、犯後後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至於扣案之電子遊戲機2台（含ＩＣ板共6塊），係被告乙○○所有供渠2人共同犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；扣案機台內硬幣1090元，為被告乙○○犯本罪共同所得之物，應依刑法第38條第1條第3款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國95年11月7日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官王詠寰法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉文美中華民國95年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。