裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2404號刑事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2404號上訴人即被告乙○○
號指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第836號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3274號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○為夫妻關係，乙○○曾於民國92年間對甲○○有家庭暴力之行為，嗣於94年5月間，乙○○又因對甲○○實施家庭暴力行為（刑事部份未經告訴），甲○○乃向臺灣新竹地方法院民事庭聲請核發民事保護令並離家，此期間乙○○即不斷要求甲○○返家。乙○○於94年6月11日12時45分許，又前往甲○○所經營位於新竹縣○○鎮○○路○○○號之新友童裝行內，再度要求甲○○返家，二人因此發生爭執，甲○○遂向乙○○表示如果保護令核發之後，乙○○就不可以再來等語，乙○○聽聞後大怒，竟萌生殺人之犯意，當時甲○○正站在櫃檯內包裝物品，乙○○則站在櫃檯前，乙○○快步由左方繞進櫃檯，旋拾起櫃檯旁矮櫃上甲○○所有修改衣服用之剪刀後，衝入櫃檯內將甲○○的脖子往下壓，且明知人體胸、腹部內有許多內臟器官，無論從正面或背部刺入，均可能刺傷內臟，危及人之性命，竟持剪刀朝甲○○背部及後腰腹處，由上往下猛刺甲○○共5刀，並同時出言表示要同歸於盡等語，甲○○因此受有背部左後上中央部位、左後側胸部、右後背近脊椎二處及左外側腰腹部五處穿入性創傷，並因抵抗乙○○之刺殺之行為，另同時受有左手掌虎口及左上臂內側遭劃傷之二處傷害。乙○○行兇後，先前往洗手間洗手，並對臥倒在地甲○○表示對不起，隨即不顧倒地大量失血之甲○○，將前揭剪刀棄置現場後逕行離開，嗣經童裝行客人進入發現甲○○，通知隔鄰之麵包店老闆 彭盛財 ，彭盛財前往察看，自甲○○口中得知行兇者為乙○○，乃撥打電話報案將上情告知警方，同時將甲○○送醫，嗣為警在該童裝行內扣得沾有血跡之前揭剪刀乙把，而甲○○因送醫急救，始倖免於難，惟仍因左後側胸部穿入性創傷傷及肺部，造成左側氣胸血胸，並因左後上中央部穿入性創傷刺傷脊髓，經手術後仍造成左下肢偏癱之傷害，另在腰腹部穿入性創傷，傷及脾臟破裂出血，手術切除等結果。乙○○於翌日（12）日7時30分許始向警投案，並帶同警方至其位於新竹縣關西鎮石光里8鄰石岡子308巷48號住處扣得沾有血跡之米黃色上衣、鐵灰色長褲各乙件。
二、案經被害人甲○○訴經新竹縣警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由：訊據上訴人即被告乙○○固承認於前揭時、地，有持剪刀刺傷告訴人甲○○之情事，惟否認有殺人未遂犯行，並辯稱：伊沒有要殺人的意思，只是要給告訴人教訓，一時情急拿剪刀向告訴人背部、腰部各刺一刀，伊是正握剪刀，當時告訴人彎腰，伊水平揮刺，伊並沒有壓制被害人，告訴人手部受傷是因為其用手抵擋剪刀而刺傷云云。經查：
㈠、被告上開犯罪事實，業據告訴人於檢訊及原審審理時證述：「（乙○○為何會拿剪刀刺你？）因為在今年五月的時候，我回娘家住，他覺得時間過了，要我回家住，可是我覺得他還沒有改過，所以我還不想回去，後來我媽媽就要我回去，但我還沒回去前，他就到我經營的服飾店裡來找我，我只是跟他說，他應該有個工作，不要整天無所事事，我還跟他說，我的保護令如果下來，他就不能到我地方打擾我，他一聽到這句話，就整個人衝過來掐住我的脖子，可能是隨手拿我修改衣服的剪刀刺我，說要跟我同歸於盡，我流了很多血」、「（你覺得乙○○當時的目的是要讓你死，還是只是要給你教訓？）我覺得他是想要殺死我，因為他常說要置我於死」（見偵卷第49頁至第50頁）、「（與被告於94年6月11日12點45分爭執的過程？）當天被告來了之後就一直說我不回家...我就告訴他，如果保護令下來，你就不可以再來找我，我才講完這句話，被告就從櫃檯前面，進入櫃檯，剪刀就放在櫃檯旁邊的矮櫃上面，被告就拿剪刀對我行兇...」、「（於偵訊中說被告於刺你之前先衝過來掐你的脖子，是何意？）我是指她從後面把我脖子往下壓，才拿剪刀往我我的背部刺」（見原審卷第53頁至54頁、第58頁）等語，且被告警詢及檢訊亦陳述：「（為何砍殺甲○○？持何種凶（應為兇）器？如何砍殺？有無其他共犯？）因為甲○○已離家一個多月...也說一些刺激我的話讓我無法忍受，所以才刺殺他的」、「（當時甲○○有無還手？）...甲○○...背對著我，我即拿起桌上剪刀刺殺甲○○」、「（6月11日中午為何刺殺你太太？）...我到她的服飾店要求她回家過節...我覺得遭受打擊...順手拿起櫃檯上的剪刀，...，我站在她的右側，...她就被我壓制，背對著我，我就拿剪刀向她背後左側腰部、胸部刺...」（見偵卷第6頁、第27頁至第28頁）等情明確，此外，尚有被告行兇時所穿之米色上衣、鐵灰色長褲（均含血跡）之照片6張（偵卷第14至16頁）、現場照片9張（偵卷第17頁至21頁）、現場圖（原審卷第11頁）附卷可參，另有被告行兇時所穿的米色上衣一件（含有血跡）、鐵灰色長褲一條（含有血跡）及所用之剪刀1支扣案可佐。
㈡、再查，被告持扣案剪刀朝告訴人背部、後腹部刺入5刀，致告訴人受有背部左後上中央部位、左後側胸部、右後背近脊椎二處及左外側腰腹部五處穿入性創傷，並因告訴人之抵抗同時造成左手掌虎口及左上臂內側之劃傷，嗣經鄰居彭盛財獲報前往察看後，得知行兇者為被告，乃報警將上情告知警方，並將告訴人送醫急救，告訴人始倖免於難，惟仍因背部左後上中央部位，穿入性創傷刺傷脊髓，經手術後仍造成左下肢偏癱之傷害、左後側胸部，穿入性創傷傷及肺部，造成左側氣胸血胸、左外側腰腹部穿入性創傷，傷及脾臟破裂出血手術切等情，除據證人彭盛財證述在卷，並有東元醫院診斷證明書、長庚林口醫院診斷證明書、東元醫院95年5月9日東密總字第0950000679號函及長庚林口醫院95年5月10日（
95）長庚院法字第0433號函等在卷可稽，堪認告訴人上開所為之證述確係屬實，堪足採信。至被告辯稱其僅刺告訴人二刀，其餘三處傷口可能是醫生開刀的傷口云云，惟查：告訴人背部、後腰腹部確受有五處穿入性創傷一節，除據東元醫院、長庚林口醫院明確診斷如上述，而長庚林口醫院更表明告訴人背部有五處明顯傷口，傷口判斷為背部刺入等情，是告訴人背部五處傷口確均為穿刺傷，而非醫療手術留下之傷口，已堪認定，故被告此部分之辯解，顯非事實，不可採信。據此，被告手持剪刀向告訴人背部、後腰腹部共刺五刀，亦堪以認定。再者，觀諸告訴人所受之五處穿刺傷，其中左後上中央部穿刺傷已刺傷脊髓，左後側胸部穿刺傷傷及肺部，左外側腰腹部亦傷及脾臟破裂出血（嗣經切除）等情，在在均足徵被告持扣案剪刀刺告訴人背部、後腰部時應係由上往下，始可能造成如此深入性之穿刺傷，此亦與被告及告訴人上開供證述被告係壓制告訴人背部後再持扣案剪刀朝告訴人背後、後腰腹部刺擊之情節相符，故被告確係手持扣案剪刀由上往下刺擊告訴人背部、後腰腹部一節，亦臻為明確。至被告辦稱伊是於告訴人彎腰時，手持扣案剪刀水平揮刺告訴人背部、後腰腹部云云，則顯非事實，應係避重就輕之詞，亦不足採信。又東元醫院及長庚林口醫院上開診斷證明書及函覆雖分別載明告訴人受有左手背及左上臂內側穿刺傷各乙處、左手臂及左手掌有刺傷傷口等傷害，然此部分已據告訴人到庭證述係受有左手掌虎口及左上臂內側之二處劃傷等情明確，顯然東元醫院及長庚林口醫院上開診斷證明書及函覆就此部分應係單純誤載，一併敘明。
㈢、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，不能因與被害人並無仇怨，僅因言語衝突發生口角進而鬥毆，即認無殺人之故意（最高法院93年度臺上字第618、3310號裁判意旨參照）。本件被告行兇所使用之剪刀，係告訴人服裝店內修剪衣服之用，除據告訴人證述在卷外，並為被告所自承。又該把剪刀總長度為24.3公分，刀刃部分長約10公分，刀鋒銳利，為不鏽鋼材質，質地尖硬，亦有該剪刀丈量之照片2張附卷可參（見原審卷第13頁），再參以告訴人所受五處穿刺傷分別為：⒈背部左後上中央部份穿入性創傷乙處，傷及脊椎、⒉左後側胸部乙處，傷及肺部、⒊左後背近脊椎兩處，傷及肌肉、⒋左外側腰腹部乙處，傷及脾臟，而告訴人之脾臟破裂出血，經送醫手術切除，另脊髓部分亦被刺傷等情（參照長庚林口醫院及東元醫院之回函），足見被告手持扣案剪刀由上往下向告訴人背部及後腰腹部刺下時，所用力氣之大。而胸、腹部內有人體多種重要臟器，不論從正面或背面刺入，均有可能刺穿內臟，危及性命，此乃眾所週知，亦為被告所明知，然被告竟持鋒利之剪刀猛力由上往下刺向告訴人腰腹部及背部，顯然被告確有置告訴人於死地，而有殺害告訴人之意圖甚明，被告辯稱其只是要教訓告訴人，並無殺人之犯意云云，尚難採信。
㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪、科刑與適用之法律：
㈠、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，刑法第26條已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，原刑法第26條前段有關未遂犯處罰之規定移作新法25條第2項，對本件被告而言並無有利或不利之情形，應適用修正前之刑法第26條前段，先予敘明。
㈡、核被告所為，係犯行為時刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實施而不遂，應論以未遂犯，爰依行為時刑法第26條前段減輕其刑。被告雖在行兇時向告訴人表示要同歸於盡等語，此乃被告行兇時表明其有殺害告訴人之犯意，非對告訴人為未來惡害之通知，應不另構成恐嚇罪，附此敘明。原審同此認定，依（行為時）刑法第271條第2項第1項、第26條之規定，並審酌被告未顧及其與告訴人為結髮夫妻，僅因告訴人不願意返家居住，發生言語爭執，即持銳利之剪刀刺殺告訴人，且下手部位為人體重要部位之背部、後腰腹部，下手力道甚重，造成告訴人脾臟切除、脊髓受傷，左腳迄今仍不良於行，且被告行兇後未試圖救治告訴人，逕自離去，犯罪後又避重就輕，否認有殺人之犯意，態度尚非良好等一切情狀，量處有期徒刑6年。扣案之剪刀乙把，雖係被告供本案犯罪所用之物，然為告訴人所有，已據被告及告訴人一致供證屬實，復非屬違禁物，自無從宣告沒收，併予敘明。原審之認事、用法於法並無不合，量刑亦屬妥適。
㈢、被告乙○○上訴意旨仍執前詞以：伊僅以剪刀刺告訴人背部及腰部各1刀，所謂背部、後腰腹部五處穿入性創傷一節，係東元醫院、長庚醫院之誤載，伊並無殺人之故意云云，聲請勘驗告訴人之傷口，並指摘原判決不當。然查，被告係持剪刀朝告訴人甲○○背部、後腹部共刺入5刀，致甲○○受有背部左後上中央部位、左後側胸部、右後背近脊椎二處及左外側腰腹部五處穿入性創傷，且被告行刺時，確有殺人犯意等情，業經認定如上，上訴意旨所辯，顯係卸責之語，不足採信，聲請勘驗甲○○傷勢，並無必要。從而本件上訴，並無理由，應予駁回。
㈣、行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此本件原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年11月7日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國95年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。