裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第760號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第760號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現在臺灣嘉義戒治所執行強制戒治中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4181號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑6月、6月、1年10月確定，定其應執行刑為有期徒刑2年2月確定，於民國84年4月15日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，未經主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，在85年間某日，在臺北縣新店市其姑丈 盧強輝 （已歿）之住處內，受盧強輝之委託，代為保管盧強輝交付之可發射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈（直徑8.0±0.5mm金屬彈頭）共2顆（起訴書誤載為1顆），與不具殺傷力之子彈共7顆，並將之藏置於其位於臺北縣板橋市之住處內，嗣其於96年間假釋出監後，改藏放於其母親 林雪女 位在雲林縣斗南鎮之住處內。迄於98年
8月19日21時許，在雲林縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號前，為警捕獲，並徵得其同意，自其所駕駛之車牌號碼0000-0
0號自用小客車內，搜索扣得上開槍彈，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件於進行準備程序時，被告及辯護人對於嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視承辦人員履歷資料（見警卷第13頁正面至第15頁正面），均表示同意作為證據使用（見本院98年度訴字第760號卷第52頁背面），且本院審酌該等書面作成之形式並無瑕疵、與本案待證事實具有關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，均具有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而審判長、受命法官或檢察官得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第198條及第208條明揭此旨。本件卷附內政部警政署刑事警察局98年9月4日刑鑑字第0980117967號就扣案槍枝、子彈鑑定所出具之鑑驗書及內政部警政署刑事警察局98年10月26日刑鑑字第0980134730號函（見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第4181號卷第10頁、本院98年度訴字第760號卷第36頁正面），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示及本院自行依職權分別送請該局進行鑑定所得結果，並均載明鑑定方法為檢視法、性能檢驗法及試射法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，有證據能力。
㈢再扣案之槍、彈，均係經被告同意而實行搜索後扣押之證物
，有同意書、嘉義市警察局第一分局北興派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙附卷可稽（見警卷第8頁正面至第11頁正面），係合法取得之證物，自具證據能力；而卷附蒐證照片15張（見警卷第20頁正面至第24頁正面）均係拍攝扣案物品之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法第164條第1項、第16
5條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有蒐證照片15張、嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份附卷可稽（見警卷第13頁正面至第18頁正面、第20頁正面至第24頁正面），及改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、子彈9顆等物扣案為憑（見警卷第11頁正面）。又扣案之改造手槍1支、非制式子彈9顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力；另1顆雖擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；餘1顆無法擊發，認不具殺傷力。此有該局98年9月4日刑鑑字第0980117967號鑑驗書1份暨所附之照片6張附卷可稽（見前揭98年度偵字第4181號卷第10頁正面至第11頁正面）。而本院就上開鑑定所餘之6顆子彈，依職權再行囑託該局以試射法鑑定後，認：1顆可擊發，具有殺傷力；另3顆雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力；餘2顆無法擊發，認不具殺傷力。此有該局98年10月26日刑鑑字第0980134730號函1紙在卷可佐（見本院98年度訴字第760號卷第36頁正面）。足認扣案之改造手槍1枝、非制式子彈2顆具殺傷力，其餘非制式子彈7顆則均無殺傷力。是被告自白應屬信實可採。本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏
」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例參照。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同法第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告同時地未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈2顆，係以一寄藏行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。寄藏槍彈後持有之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。又按寄藏手槍罪為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，最高法院89年度臺非字第186號判決可資參照。查被告自85年間某日起寄藏上開改造手槍、子彈，其寄藏行為繼續至98年8月19日始為警查獲而完結，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖於86年11月24日修正公布、94年1月26日修正公布及刑法雖於95年7月1日修正施行，惟因被告之行為繼續至98年8月19日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例及刑法修正公布施行後，揆諸前揭說明，不生行為後法律變更，而應為新舊法比較之問題，自應適用行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定處斷，併予敘明。另起訴書雖僅記載被告寄藏具殺傷力之子彈1顆犯行之犯罪事實，然寄藏具殺傷力之子彈共2顆此部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既為同一寄藏行為，具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈡按曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之
罪者，為累犯，加重其刑至2分之1，刑法第47條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件；非法持有槍、彈，乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，其犯罪於持有當時即已成立，最高法院86年度臺非字第
217號、91年度臺上字第3094號判決參照。查被告前有事實欄所載之前科及有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，本件被告係於85年間某日起即非法持有本件改造手槍、子彈，犯罪於85年間某日即已成立，被告在上揭有期徒刑執行完畢後
5年以內故意再為本件未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行，核屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至辯護人為被告辯護引用最高法院81年度臺非字第
181號判決而認是否構成累犯應以寄藏行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內而定，進而主張被告應無構成累犯等語，然考其刑法第47條第1項之立法理由，在於認犯罪行為人於受徒刑之執行完畢5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，顯示其對刑罰反應薄弱，故需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，本件被告於84年4月15日假釋期滿未經撤銷後，旋即於85年間故意再犯本件寄藏槍彈罪，已顯示其受刑罰制裁後，對刑罰反應仍屬薄弱，需加重刑罰，延長矯正期間，以助重返社會，豈有因被告犯罪行為繼續超過5年，犯罪情節日益升高之同時，反認被告對刑罰反應非屬薄弱，而無須再延長其矯正期間之理？此已與刑法第47條第1項之立法目的有違，且本案若以寄藏上開槍彈行為終了時，認定是否構成累犯，豈非使原先應該成立累犯之寄藏槍彈行為，藉由繼續寄藏，而能不論累犯，使寄藏越久、犯罪情節益加重大之被告，得以逃脫加重刑責之處遇，寄藏期間越短暫之被告，反而應該論以累犯，豈為事理之平？又辯護人所援引之最高法院前揭判決之事實係持有之繼續犯罪行為橫跨有期徒刑執行完畢前後，該繼續犯罪行為終了時於有期徒刑執行完畢5年內之情形，該判決因而認行為終了時，是在前案受有期徒刑執行完畢5年內，而構成累犯，與本案係在有期徒刑執行完畢後，而再犯此寄藏之繼續犯罪行為之情形迥異，是辯護人為被告辯護援以上開判決而認被告不構成累犯，委無足取。
㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，最高法院88年度臺非字第265號判決要旨參照。本件被告固於偵、審程序中均坦承上開寄藏槍彈犯行，態度良好，且寄藏上開槍彈期間，未曾持之從事任何不法行為，惟查被告於寄藏上開槍彈前即曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，遭法院判刑確定，對寄藏槍彈之嚴重性，當知之甚明，卻仍受託寄藏上開槍彈，而無於受託寄藏前開槍彈時，依其自由意志斷然拒絕，且寄藏時間長達10年以上，期間非短，寄藏中猶攜帶外出，顯已使他人之生命安全處於危險狀態中，再被告係同時寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，與一般單純僅寄藏槍枝而無子彈之情節不同，被告受寄後至為警查獲前亦無主動向警局報繳，依其犯罪情狀觀之，非屬輕微，客觀上不足以引起一般同情，足認無堪資憫恕之處，縱處以法定最低刑度尚非過重，亦符合罪刑相當之比例原則。是辯護人為被告辯護請求依刑法第59條酌減等語，礙難准許，併此敘明。
㈣爰審酌被告未經許可寄藏扣案具有殺傷力之槍彈長達近13年
，已對不特定大眾之生命、身體安全構成潛在威脅，且此為國法所厲禁，其猶恣意受託寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，兼衡其寄藏上開槍彈期間，未曾持之從事任何不法行為，對社會治安影響程度非鉅，犯罪後坦承犯行，深具悔意，國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。公訴人雖具體求刑有期徒刑3年
2月，惟本院審酌上情認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過輕，附此敘明。
㈤扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個
，槍枝管制編號0000000000號）係槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得寄藏、持有，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另扣案子彈共9顆，其中
7顆經鑑定無殺傷力；另2顆原具有殺傷力之非制式子彈（直徑8.0±0.5mm金屬彈頭）於鑑定過程中試射擊發而失其效能，不再具有殺傷力，均非屬違禁物，尚無宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國98年12月24日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官黃楹榆法官陳佩怡以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳慧中華民國98年12月24日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。