裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重再字第6號民事判決
裁判日期：民國92年03月12日
裁判案由：返還寄託物
台灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度重再字第六號
再審原告諧成塑膠廠股份有限公司法定代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求返還寄託物事件，再審原告對於中華民國八十九年十一月八日台灣台中地方法院八十九年度重訴字第七七六號、九十一年二月二十六日本院九十年度重上字第九號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠本院九十年度重上字第九號確定判決廢棄。㈡臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第七七六號確定判決關於駁回再審原告新臺幣（下同）一千六百二十五萬九千七百七十七元及其利息之請求部分廢棄。㈢再審被告應返還再審原告一千六百二十五萬九千七百七十七元，及自前程序第一審判決附表所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤前程序第一審廢棄部分及第二、三審暨再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：㈠本件再審原告於前程序本於消費寄託之法律關係請求再審被告返還系爭存款，然
臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第七七六號、本院九十年度重上字第九號確定判決認：訴外人 朱瓊霞 為再審原告之受僱人，其偽刻再審原告之印章向再審被告取款，再審被告因此如數付款，固不生對再審原告清償之效力，惟朱瓊霞因執行職務不法侵害再審被告之權利，再審原告應與朱瓊霞連帶負損害賠償責任，再審被告得就此損害賠償債權與其對於再審原告之寄託物返還債務主張抵銷云云，實與民法第一百八十八條第一項及同法第三百三十四條以下之規定不合，其適用法規顯有錯誤。
㈡原確定判決關於民法第一百八十八條第一項規定之法律適用錯誤部分：
⒈原確定判決以：欲領取再審原告帳戶內存款，需同時蓋用再審原告公司、負責
人甲○○及副總經理 陳輝泰 等三人之印鑑章，朱瓊霞縱未授命保管上開三枚印鑑章，然其利用經管會計，作帳職務之便，以蓋用真正印鑑取款憑條上之印文偽刻印章，再以偽刻之印章持真正之存摺向再審被告冒領存款，自屬因執行職務所為之侵權行為。但查：所謂朱瓊霞以偽刻之印章加損害於再審被告者，所侵害再審被告之權利或利益為何？究係再審被告之金錢所有權？抑或再審被告對於再審原告因不生清償效力而須另行給付再審原告消費寄託物之權利或利益？且所謂朱瓊霞執行職務，應係指其執行會計之事務而言，惟能夠取得真正印鑑章並加以偽造者，必定是公司內部成員，原確定判決不啻認為，只要係公司員工偽造公司印章，冒領公司存款，則縱銀行對於公司不生清償之效力，仍得依民法第一百八十八條侵權行為之損害賠償請求權，主張抵銷，如此，銀行將根本不須依消費寄託契約對於公司負任何善良管理人責任。自不能因朱瓊霞係再審原告會計之地位，即將再審被告身為專業銀行本於消費寄託契約應負之善良管理人之義務，整個捨棄不論。
⒉再者，出面前往再審被告銀行盜領款項者為訴外人 高芳園 （朱瓊霞之夫），其
非再審原告之受僱人甚明，原確定判決就此援用民法第一百八十八條規定，顯有錯誤。
⒊再審原告現金之保管、往來均由出納人員 連美惠 負責，並非由朱瓊霞負責，朱
瓊霞僅負責保管帳冊憑證及記帳事務，從未經手現金。是再審原告之領款程序，向由再審原告之負責人、財務經理 賴惠美 ，或出納連美惠先以電話告知再審被告欲領款金額，再由再審被告派員將款項送至再審原告由出納連美惠收受，再審原告再交付取款憑條。此部分事實，證人連美惠、賴惠美及朱瓊霞均證稱無誤，並為再審被告於前程序第一審審理時所自承，可證朱瓊霞向再審被告詐領取款並非執行職務之行為甚明。
⒋冒領行為，客觀上亦不可能係執行職務之行為：民法第一百八十八條所定僱用
人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用（最高法院六十七台上字第二○三二號判例）。所稱受僱執行職務，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關（最高法院四十二年台上字第一二二四號判例參照）。故必須受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務相關連，始得謂係受僱人執行職務行為。又銀行活期存款存戶，委託他人取款，固為法所許，但受僱人是否執行職務受託取款，客觀上應以該受僱人是否執有僱用人留存銀行之印鑑及存摺為判斷依據，並非以領款人之身分為客觀標準，與領款人之身分無關。準比，冒領存款者，既無存款戶留存銀行印鑑，客觀上即不致使人認為係受僱人執行職務行為，確定判決以本件冒領人係再審原告之會計，其冒領行為為執行職務行為，適用法規顯有錯誤。且第三人偽造銀行存戶印章，冒領存款，銀行對存戶不得主張生清償之效力（最高法院五十七年台上字第二九六五號判例），久已成為定。本院九十年度重上字第九號之確定判決亦本此見解，認為再審原告之受僱人朱瓊霞使用偽造之再審原告印文，向再審被告詐領再審原告之存款，再審被告對再審原告不生清償之效力，即係認定朱瓊霞非債權準占有人，再審被告向其返還再審原告之存款，不生清償之效力，此在朱瓊霞若非再審原告之受僱人之情形，效果並無不同，亦即不論朱瓊霞是否為再審原告之受僱人，該項偽造印章冒領存款之行為均因其非債權之準占有人而不生清償之效力，不得視為係受領寄託物返還之行為，可見朱瓊霞該項行為之性質與效果不論其是否為再審原告之受僱人，均屬同一，不因其為再審原告之受僱人而異其行為之性質與效果，是朱瓊霞該項行為，與其與再審原告間之僱傭關係，並無任何關連或干係，顯與職務無關，客觀上非屬職務上行為，已可斷言。
⒌受僱人是否受託領取銀行活期存款，客觀上應以其是否債權準占有人為判斷依
據，並非以其身分或職位為認定標準：執有存款戶留存銀行之印章及存摺者，銀行不得拒絕付款，未執有存款戶留存銀行之印章者，即使係存款戶本人，銀行亦無付款之義務，故客觀上第三人無利用身分領款之可能與機會，未執有存款戶流存銀行之印鑑及存摺者，客觀上即非執行職務，亦不致使人誤認係執行義務，其理甚明。再從朱瓊霞該項行為之外觀論之，銀行存戶所使用之印文，均有印鑑留存於銀行，存戶決無捨此印文不用，而使人另刻印章用以請領存款之事，則朱瓊霞使用偽造印文詐領存款之行為，顯然無人可能認其係出於再審原告之授意，是其外觀亦無從認為係受僱人執行職務之行為，朱瓊霞該項行為，客觀上既不能認係受僱人職務上之行為，即其外觀表面上亦不得認係執行受僱人職務，則其侵害再審被告之權利，自不能令再審原告負僱用人特別侵權行為之損害賠償債務，乃原確定判決竟適用民法第一百八十八條第一項規定，認為再審原告對再審被告負有損害賠償之連帶債務，並進而由再審被告抵銷，自屬適用法規錯誤。至於原確定判決附表二第一至第七項美金，所以生清償效力，係因取款條上印鑑與再審原告留存再審被告處之印鑑相符，堪以認定取款人為債權準占有人，因而生清償效力，與朱瓊霞是否再審原告公司會計，其領款行為是否執行職務行為無關，原確定判決將之混淆，自不足取。
㈢原確定判決關於民法抵銷規定之法律適用錯誤部分：
⒈民法第三百三十四條所謂抵銷，必須是互負債務，且均屆清償期，本案中原確
定判決以朱瓊霞對於再審被告負有侵權行為債務，再審原告依據民法第一百八十八條第一項必須連帶負責為據，判決再審被告抵銷依據消費寄託契約必須返還再審原告之一千六百二十五萬九千七百七十七元為有理由。然再審原告究竟對於再審被告之侵權行為之連帶損害賠償之債權是否已屆清償期，或再審被告是否已經可資行使？原確定判決竟未於抵銷要件之判斷中，交代朱瓊霞對於再審被告應負之損害賠償額為若干，即逕認朱瓊霞對於再審被告當然負有同額之損害賠償責任，進而認再審原告應連帶負責，並駁回再審原告基於消費寄託契約得請求再審被告返還之存款，此種抵銷應非合法之抵銷。
⒉況民法第三百三十九條規定：「因侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵
銷。」再審被告主張朱瓊霞有所謂侵權行為造成損害，姑不論上開損害賠償金額於再審被告屆期應返還再審原告存款時，損害賠償請求權及金額是否已經特定，依上揭規定，侵權行為之債務人朱瓊霞依法本即不得主張抵銷，則再審被告得否逕以此侵權行為損害賠償債權與其對於再審原告之寄託物返還債務主張抵銷？如此抵銷是否有違上開法律明文規定？原確定判決竟然以侵權行為作為免除再審被告之返還存款義務，此與實務上對於契約履行之債務人是否另為侵權行為之債權人而成立侵權責任之法條關係，原確定判決均未論列，即逕適用上開錯誤法條而為裁判，顯有不當。
⒊再審原告與再審被告關於寄託物返還契約履行過程中，再審原告之員工朱瓊霞
縱有任何故意或過失造成再審被告之損害，而應由再審原告依民法第二百二十四條規定承擔其故意或過失，亦僅生雙方應按過失輕重比例決定再審原告得否返還請求全部或一部之寄託物而已，並無在兩造契約關係存續中，另成立原確定判決所述之侵權行為而適用抵銷之餘地。縱或實務及學理上有討論「契約責任」與「侵權責任」競合之情形，惟最高法院係採最狹義的法條競合說，均認當事人間如有法律關係連繫存在時，當然排除侵權行為責任（參照最高法院二十二年上字第一三一一號判例，六十年台上字第六一一號、第二○○號判決），本件自不得認有競合情形出現。詎原確定判決以再審原告應成立民法第一百八十八條之侵權行為責任，而以抵銷方式免除再審被告返還系爭存款之義務，此種適用法條當然顯有錯誤。
⒋末按最高法院五十七年台上字第二九六五號判例謂：「金融機關與客戶間之乙
種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。上訴人係金融機關，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生清償之效力。」上開判例認為，苟係第三人冒領存款，則當然不生清償之效力，是再審被告應負有返還存款之義務，再審原告並無所謂侵權行為之成立。原確定判決引用民法第一百八十八條規定而抵銷再審被告之返還存款義務，顯然違反前開最高法院判例。
㈣又再審原告之提款程序，已如前述；且訴外人朱瓊霞於八十九年二月十一日警訊
時供稱：「（問：平日公司內如需要提領該存摺內之資金時之程序如何？）如要提領時老闆會要銀行的拿錢到公司來，並由公司內的人點收無誤後，再簽取款單給銀行的人拿回去入帳」等語（見臺中地檢署八十九年偵字第三一六九六號卷），已明確證稱伊僅保管存摺，並無領取再審原告存款之職務。再審被告僅以 朱女 曾使用再審原告之合法印鑑為由，即排除原先固定之提款程序，則再審被告之行員顯有疏失甚明。原確定判決就此部分未引用民法第二百十七條與有過失規定，其適用法律明顯錯誤。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，所謂適用法規顯有錯誤，係指
確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院七十一年台再字第三○號判例參照）；其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內。至事實審法院認定事實錯誤，就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查，或第三審法院就上訴理由漏未斟酌，僅生認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由之問題，當事人雖得於判決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴。再審原告並非以原確定判決有可供適用之法規而消極的不予適用或對於不應適用之法規有誤為適用之情形，據為再審之理由，其以同法第一項第一款規定提起再審之訴，顯無理由。
㈡經查原台灣台中地方法院八十九年度重訴字第七七六號及本院九十年度重上字第
九號確定判決（下稱原確定判決），並無有可適用之法規消極的不予適用之情事。且適用民法第一百八十八條第一項之規定，亦無誤為適用之情形：
⒈僱用人對於受僱人之選任及監督其職務之執行，應盡相當之注意。如受僱人因
執行職務不法侵害他人之權利，則足見僱用對於選任監督未盡相當之注意而有過失，應負連帶責任。僱用人對於受僱人選任監督之過失，由法律先予推定，被害人不必舉證。此為法律保護被害人之規定。既以選任監督有過失為依據，並予推定，則其當得提出反證推翻法律之推定而免責。故民法第一八八條第一項但書「選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」之規定，僅係僱用人免責之條件而已。
⒉民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，以受
僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關；或與執行職務相牽連之行為；或職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，均包括在內。本件前審確定判決理由欄記載：「另原判決附表二編號一至七號所示七筆外匯活期存款取款憑條上之印文，係屬上訴人真正印鑑蓋用等情，已經內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實，有該局八十九年六月十四日刑鑑字第七一七七五號函一件附台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六九六號偵查卷內可憑，此部分之事實堪以認定」（見原二審判決第五頁第六行下端起）；「訴外人朱瓊霞係上訴人僱用之會計，為上訴人之受僱人，而上開存摺及會計傳票，均由朱瓊霞保管等情為上訴人所自承（見本院卷第二百零三頁），並據證人即上訴人公司之財務經理賴惠美證述屬實。且朱瓊霞所盜領如原判決附表二編號一至七所示之七筆美金活期存款，所持取款憑條上蓋用之印文均屬真正，足證訴外人朱瓊霞自八十八年四月二十六日起至同年六月二十八日期間，曾經持有真正印鑑‧‧‧而上訴人於八十八年十二月十日確曾委由朱瓊霞，自上訴人公司上開活期存款第六二一五號帳戶中匯款一百七十萬元，至上訴人設於台中市第六信用合作社第十甲分社之帳戶內，有取款憑條及匯款委託書影本各一份附卷可稽（見原審卷第七十頁），並據證人即上訴人公司之出納連美惠證稱：該取款條上字跡確為朱瓊霞之筆跡，而第一筆款項有匯進公司裡等語明確（見本院卷第七十三頁）。亦足認持有蓋有真正印文之取款憑條辦理匯款，係屬朱瓊霞執行職務之行為」（見原第二審判決第七頁第七行至倒數第一行）；「是訴外人朱瓊霞縱未授命保管上開三枚印鑑章，惟其利用經管會計辦理匯款職務之便，以蓋用真正印鑑取款憑條上之印文偽刻印章，再以偽刻之印章持真正之存摺向被上訴人詐領存款，參諸首開說明，自屬因執行職務所為之侵權行為」（見原二審判決第八頁第五行起）；「上訴人公司欲領取現金時，係由會計通知銀行員領款等情，業據證人賴惠美證述明確（見本院卷第七十二頁），而朱瓊霞盜領上開存款之情節，據朱瓊霞於警訊時供稱：『我先填妥提領單然後再蓋上我私自偷刻的三個章（公司大印及二個小印），然後向華僑銀行民權分行提領我填寫的面額，如果沒有本人去，由我丈夫高芳園去領錢，則我會先行打電話到華僑銀行民權分行告訴該行的行員說：我沒有空去領錢，待會由公司的司機（即高芳園）去領，然後我丈夫高芳園則拿著我先蓋好的提領單到華僑銀行領錢』等語。（台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六九六號偵查卷宗八十九年二月十一日偵訊筆錄）。‧‧‧是朱瓊霞本於上訴人公司承辦會計事務人地位，事先以電話通知被上訴人，而委由冒充上訴人司機之高芳園出面，持其負責保管之上訴人真正存摺及偽刻之印章，向被上訴人盜領存款，自仍屬因執行職務對被上訴人所為侵權行為，上訴人對此自仍應負連帶賠償責任」等情（見原二審判決第八頁㈢之記載）。顯見原確定判決已查據證據合法認定，訴外人朱瓊霞係再審原告之受僱人，因執行職務，不法侵害再審被告之權利，依民法第一百八十八條第一項之規定，再審原告應與其受僱人朱瓊霞對再審被告負損害賠償責任。顯無對於應適用之法規有誤為適用之情形。再審原告之再審之訴，顯無理由。
㈢次查本院原確定判決亦無有可適用之法規消極的不予適用之情事；且適用民法第三百三十四條、第三百三十五條之規定，尤無誤為適用之情形：
⒈因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，為民法第三百三十九條
所明定。該條規定係指「故意」侵權行為之債務人，不得主張抵銷，倘屬「過失」侵權行為之債務人則不在此限。至被侵權之被害人，得依民法第三百三十四條及第三百三十五條之規定主張抵銷，尤屬當然。原確定判決認定再審原告應與朱瓊霞連帶負侵權行為之損害賠償責任。顯見其故意侵權行為之債務人為再審原告，依民法第三百三十九條規定，再審原告不得主張抵銷。再審被告係受侵害之被害人，為抵銷之主張，自為法所許。就再審被告言，即無適用民法第三百三十九條規定之餘地。原確定判決不適用民法第三百三十九條規定，尤無消極不適用之違法情形。再審原告既云：「依據上開民法第三百三十九條規定，侵權行為之債務人朱瓊霞依法本即不得主張抵銷」，其意亦為故意侵權行為之債務人不得主張抵銷，乃竟又主張原確定判決准許被害人之再審被告為抵銷，屬不當云云，其主張顯屬矛盾。
⒊侵權行為可分為直接侵權行為及間接侵權行為二種。直接侵權行為，係由行為
人自己之故意過失直接侵害他人權利之行為（民法第一百八十四條）。間接侵權行為，係由行為自己之故意過失，致他人之行為或行為以外之事實侵害他人之行為（民法第一百八十八條規定）。民法第一百八十八條僱用人責任之依據為僱用人對於受僱人之選任及監督其職務之執行，應盡相當之注意。如受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，則足見僱用人對於選任監督未盡相當之注意，有過失，應負責任。故僱用人仍應負間接侵權行為之責任。再審原告所負之間接侵權行為責任，為法律所明定，再審被告為上開主張之抵銷，即屬有據。
乃再審理由以實務上對於契約履行之債務人是否另為侵權行為之債權人而成立侵權行為之責任，原判決未論列云云。惟查再審被告應依寄託關係負返還寄託物與再審原告，要與再審原告應負間接侵權行為之責任，係兩個不牽連之法律關係。僅因互負債務，被害人之再審被告為抵銷之主張而已。尤無契約履行之債務人之再審被告是否另為侵權行為之債權人有何牽連之問題。再審原告之上開主張，即有邏輯上之謬誤。
㈣債權之準占有人係債權之占有人，如負債字據之持有人，銀行存摺及印章之持有
人等是，此等人稱為債權之準占有人。債務人向之為清償者，亦生清償之效力，即對真正債權人而言，債之關係即消滅，為民法第三百十條第二款所明定。查：⒈第三人持真正債權人之銀行存摺及印鑑向銀行提領存摺帳戶內之存款，該第三
人係債權之準占有人，銀行付款後，對真正債權人之債，有清償之效力。苟第三人持真正債權人之存摺，盜刻印章向銀行提領款項，對真正債權人不發生清償之效力，該第三人即屬侵害銀行之權利。兩者之情形，迥然不同，不能混為一談。
⒉再審原告前案起訴請求給付之標的，第六二一之五號活期帳戶存款三十四筆（
及第三七三號美金帳戶十一筆。其中美金帳戶部分，自八十八年四月廿六日至八十八年六月八日七筆所提領之取款憑條，經鑑定其所蓋印鑑均屬真正。則上開七筆美金之提領均以真正之再審原告之存摺及印鑑提領，提領之第三人即朱瓊霞為債權之準占有人，則已發生清償之效力。其餘四次美金及三十四筆新台幣之提領，第三人之朱瓊霞係以盜刻之印章提領，自不發生清償之效力。該朱瓊霞之行為即屬受僱人因執行職務不法侵害再審被告之權利，再審原告應與該朱瓊霞負連帶賠償責任，兩者之法律關係及效果均不同且無牽連關係。乃再審理由：原確定判決認定：再審原告之受僱人朱瓊霞以偽造之印文向再審被告提款，不生清償之效力，即係認定朱瓊霞非債權準占有人，再審被告向其返還再審原告之存款，不生清償之效力，此在朱瓊霞是否再審原告之受僱人，該項偽造印章冒領存款之行為，均因其非債權之準占有人而不生清償之效力，不得視為係受領寄託物返還之行為云云，可見朱瓊霞該項行為之性質與效果，不論其是否再審原告之受僱人，均屬同一，不因其為再審原告之受僱人而異其行為之性質與效果，是朱瓊霞該項行為，與其再審原告間之僱傭關係，並無任何關連或干係，顯與職務無關，客觀上非屬職務上行為，已可斷定。再審原告上開再審理由無非謂不論該朱瓊霞是否再審原告之受僱人，其以偽造之印章領款，既非債權之準占有人，均不生清償之效力，則朱瓊霞之冒領款項與其與再審原告之僱傭關係無關，客觀上非屬職行職務上之行為。但查該朱瓊霞既為再審原告之受僱人，其以偽造之印章冒領款項，非債權準占有人，固不生清償效力。惟其冒領行為本身即屬其職務上侵害再審被告權利之侵權行為。換言之，該朱瓊霞之上開行為，即為非債權準占有人之行為及屬侵權行為同一行為。其同一行為發生兩種法律效果。再審原告將發生兩種法律效果之同一行為，指為既發生同一效果不生清償之效力，則朱瓊霞是否受僱人無關，朱瓊霞之行為與非受僱人同，其行為則與其僱傭關係無關，非執行職務之行為云云，亦有邏輯上之謬誤。
㈤至再審原告主張原確定判決審認事實調查證據，諸多悖於論理法則與經驗法則云
云。其徒就原確定判決認定事實及調查證據錯誤或欠周予以指摘，亦非適法之再審理由。
丙、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第七七六號及本院九十年度重上字第九號民事卷。
理由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算。民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段分別定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算（司法院院解字第三○○七號解釋、最高法院六十七年度台抗字第四九五號判例參照）。本件再審原告對本院九十年度重上字第九號判決提起上訴，嗣經最高法院九十一年度台上字第一○九九號裁定以上訴不合法駁回其上訴，該裁定正本並於民國（下同）九十一年六月二十八日送達再審原告，此有送達證書在卷可憑（見前開最高法院卷第六六頁），則本院九十年度重上字第九號判決於斯時始與該上訴審判決一併確定，是再審原告於九十一年七月三日提起本件再審之訴，顯未逾三十日之不變期間，合先敘明。
二、本件再審原告起訴主張：再審原告於前程序本於消費寄託之法律關係請求再審被告返還存款，原確定判決認定訴外人朱瓊霞為再審原告之受僱人，其偽刻再審原告之印章向再審被告取款，為執行職務之行為，但出面前往再審被告銀行盜領款項者為朱瓊霞之夫高芳園，其非再審原告之受僱人；且再審原告現金之保管、往來均由出納人員連美惠負責，並非由朱瓊霞負責，朱瓊霞僅負責保管帳冊憑證及記帳事務，是朱瓊霞縱有向再審被告詐領取款之行為亦非執行職務甚明；又受僱人是否執行職務受託取款，客觀上應以其是否債權準占有人，亦即該受僱人是否執有僱用人留存銀行之印鑑及存摺為判斷依據，並非以領款人之身分或職位為認定標準，本件訴外人朱瓊霞使用偽造印文詐領存款之行為，顯然不能認係出於再審原告之授意，外觀上即無從認為係受僱人執行職務之行為。況朱瓊霞偽造印章冒領存款之行為，不論其是否為再審原告之受僱人，均因其非債權之準占有人而不生清償之效力，不得視為係受領寄託物返還之行為，可見朱瓊霞該項行為之性質與效果不論其是否為再審原告之受僱人，均屬同一，不因其為再審原告之受僱人而異其行為之性質與效果，是朱瓊霞該項行為，與其與再審原告間之僱傭關係，並無任何關連或干係，顯與職務無關，客觀上亦非屬職務上行為。此外，民法第三百三十四條所謂抵銷，以雙方互負債務，且均屆清償期為要件，本件再審原告究竟對於再審被告之侵權行為之連帶損害賠償之債權是否已屆清償期，或再審被告是否已經可資行使？原確定判決均未於抵銷要件之判斷中交代；況依民法第三百三十九條規定，本件侵權行為之債務人朱瓊霞依法本即不得主張抵銷，則再審被告得否逕以此侵權行為損害賠償債權與其對於再審原告之寄託物返還債務主張抵銷？亦有疑義；且再審原告之員工朱瓊霞縱有任何故意或過失造成再審被告之損害，而應由再審原告依民法第二百二十四條規定承擔其故意或過失，亦僅生雙方應按過失輕重比例決定再審原告得否返還請求全部或一部之寄託物而已，並無在兩造契約關係存續中，另成立原確定判決所述之侵權行為而適用抵銷之餘地原確定判決未引用民法第二百二十七條與有過失規定，其適用法律亦有明顯失誤；復依最高法院五十七年台上字第二九六五號判例見解，苟係第三人冒領存款，則當然不生清償之效力，再審被告應負有返還存款之義務，再審原告自無成立所謂之侵權行為。否則無異使銀行因抵銷而無庸負善良管理人責任。原審適用法律亦明顯有誤。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴。
三、再審被告則以：再審原告於前程序審理時自認訴外人朱瓊霞係其會計，為保管再審原告存摺之人，再審原告於八十八年十二月十日匯款新台幣一百七十萬元，及八十八年四月廿六日至六月八日領取七筆美金外匯時，皆由朱瓊霞辦理，其取款憑條、匯款委託書等，亦均為朱瓊霞之筆跡云云，則朱瓊霞有為再審原告匯款、提款之職務，至為明顯；再者，朱瓊霞既為再審原告之受僱人，其以偽造之印章冒領款項，非債權準占有人，雖不生清償效力，惟其冒領行為本身即屬其職務上侵害再審被告權利之侵權行為，換言之，朱瓊霞之上開行為，即同屬非債權準占有人之行為及侵權行為，係同一行為發生兩種法律效果，再審原告將發生兩種法律效果之同一行為，指為發生同一不生清償之效果，進而謂朱瓊霞之行為與其僱傭關係無關，並非執行職務之行為云云，亦有邏輯上之謬誤。又因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，固為民法第三百三十九條所明定，然該條規定係指故意侵權行為之債務人，不得主張抵銷，至被侵權之被害人，尚非不得依民法第三百三十四條及第三百三十五條之規定主張抵銷；另再審被告應依寄託關係負返還寄託物與再審原告，與再審原告應負間接侵權行為之責任，係兩個不牽連之法律關係，僅因互負債務，被害人之再審被告為抵銷之主張而已，不生契約履行債務人之再審被告是否另為侵權行為之債權人有何牽連之問題。是原確定判決認訴外人朱瓊霞係再審原告之受僱人，因執行職務，不法侵害再審被告之權利，依民法第一百八十八條第一項之規定，再審原告應與其受僱人朱瓊霞對再審被告負損害賠償責任，再審被告並得就此損害賠償債權與其對於再審原告之寄託物返還債務主張抵銷云云，並無對於應適用之法規有誤為適用，或消極不適用之違法情形。再審理由無非就原確定判決認定事實及調查證據有無錯誤或判決不備理由等問題予以指摘，均非適法之再審理由等語，資為抗辯。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤。而所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌証據及認定事實錯誤情形在內，至事實審取捨証據，認定事實容有不當，除認定事實之方法或程序違法或違背經驗法則外，當事人僅得據為上訴理由，尚難以上指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因（最高法院六十三年台上字第八八０號判例及七十二年度台再字第一二五號判決參照）。再者，就某事實依其現存之情形，確定其內容或狀態，即關於某行為現實存在之認定，為事實問題；就該事實是否符合法規所定抽象觀念之判斷，及評價其法律上效果，並加以確定者，則屬法律問題。關於法律行為之解釋，其為「事實問題」、抑為「法律問題」之分際，宜從解釋之過程加以判斷，蓋法律行為解釋之過程，係以作為意思表示解釋資料之經驗上事實，基於証據加以確定作為前提，就該被確定之事實，依當事人所企圖之目的、習慣等標準以為判斷之過程，故認法律行為解釋為事實問題。
五、查本件再審原告主張本院原確定判確有適用法規顯有錯誤之再審事由，其中係就前審確定判決認訴外人朱瓊霞利用經管會計，作帳職務之便，以蓋用真正印鑑取款憑條上之印文偽刻印章，再以偽亥之印章持真正之存摺向再審被告冒領存款等情，與事實上出面領款者係訴外人高芳園，再審原告現金保管、領款均由出納連美惠負責等情不符，足証朱瓊霞向再審被告詐領存款並非執行職務行為，原確定判決適用民法一百八十八條規定，顯有錯誤等語。惟查，本件原確定判決認定之事實乃兩造間原有消費寄託關係，訴外人朱瓊霞係再審原告之會計，經管會計、帳務並負有保管再審原告存摺及辦理銀行匯款之職責，與存款之管控，其持再審原告真正存摺及其偽造之印章所蓋用之印文之取款憑款，或自行向再審被告領款，或事先以電話通知再審被告，而委由冒充再審原告司機之高芳園出面，向再審被告冒領如原確定判決之一審判決附表二編號八至十一號所示之外匯活期存款及附表一所示之活期存款三十四筆等情。故訴外人朱瓊霞所為前開行為是否受雇人執行職務之行為，係屬依訴外人朱瓊霞行為、客觀情事等現存之情形，基於証據加以確定其是否受雇人執行職務，即就訴外人朱瓊霞所為是否受雇人執行職務所為之判斷，揆諸前揭說明，應屬事實問題，並非就該事實所產生法律效果或法律評價問題，即非法律問題；本不得以「訴外人朱瓊霞所為是否為受雇人執行職務」之事實，據為再審理由。況原確定判決認定訴外人朱瓊霞係再審原告之受雇人且其持再審原告所有之存摺、偽造印文之取款憑條向再審被告冒領前述存款，已就再審原告與訴外人朱瓊霞間之雇佣關係，朱瓊霞經管再審原告財務、會計事務，擔任會計工作，職務上保管有再審原告之存摺，均敘明認定所依憑之証據；對再審原告所辯稱：再審原告之出納業務由連美惠為之，朱瓊霞僅保管帳冊憑証及記帳業務，前往銀行領款非朱瓊霞執行職務行為等語，亦說明經管會計、帳務並負有保管再審原告存摺及辦理銀行匯款之職責，與存款之管控、核對有合理且相當之關連，當屬執行職務，再審原告之抗辯何以不足採信，亦載明於判決理由內，其認定事實之方法或程序並無任何違法或違背經驗法則可言。從而，再審原告本不得以原確定判決就訴外人朱瓊霞或自行或夥同其夫高芳園之冒領存款行為是否為再審原告執行職務之事實認定正確與否作為再審理由。本件再審原告一再以係高芳園出面向再審銀行領款、証人連美惠、賴惠美、朱瓊霞均証稱：再審原告現金保管、往來均由出納人員連美惠負責云云，無非係事實審法院認定事實之範圍，當不得執為再審理由。
六、另再審原告主張：是否民法第一百八十八條之受雇人執行職務，客觀上應以其是否債權準占有人為準，即該受雇人是否執有雇用人留存銀行之印鑑及存摺為判斷依據，並非以領款人之身分或職位為認定標準，本件訴外人朱瓊霞所使用偽造之印文冒領存款，顯然不能認係出於再審原告之授意，外觀上即無從認係受雇人執行職務之行為等語。然查，是否民法第一百八十八條執行職務之行為屬事實問題已如前述，況民法第一百八十八條所謂之執行職務之認定，學說上有雇用人意思說、受雇人意思說及客觀說，如係依雇用人所命辦理事項決定即雇用人意思說，如依外觀上事實決定，即依行為之外觀具有執行職務之形式，不問雇用人與受雇人之意思定之。本件原確定判決係採客觀說，即以受雇人之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，就令係受雇人實為自已利益所為亦應包括在內（見原確定判決理由欄第四段（二）所述）；再審原告亦認此之執行職務須受雇人之行為，其客觀上足認與其執行職務相關連（見本院卷第九十五頁），顯亦採客觀說，不問受雇人之行為是否依規定之程序為之，僅須受雇人之行為外觀上判斷係執行與其職務相關連之行為即屬之，則訴外人朱瓊霞之冒領行為縱非出於雇用人即再審原告之意思，執行所據之程序、方法不合於再審兩造之約定，客觀上仍為執行職務。再審原告徒以訴外人朱瓊霞以偽造印文冒領存款，非出於再審原告之授意，即認外觀上無從認係受雇人執行職務云云，即非客觀說之旨。況就此事實認定究採用何種學說，亦無違法令，非得據為再審理由。
七、再審原告另主張：不論訴外人朱瓊霞是否為再審原告之受雇人，其持偽造之印文向再審被告冒領再審原告之存款，其既非債權之準占有人，再審被告對再審原告均不生清償之效力，可見訴外人朱瓊霞該項行為之效果與性質，不論其是否為再審原告之受雇人，均屬同一，是朱瓊霞該項行為，與其與再審原告之雇佣關係，並無任何關係或牽連，客觀上非屬執行職務之行為云云。惟查，訴外人朱瓊霞既為再審原告之受雇人，其以偽造之印文冒領款項，非債權準占有人，固不生清償效力。然其冒領行為本身即屬職務上侵害再審被告權利之行為，即朱瓊霞之冒領行為既為非債權準占有人之行為，復屬侵權行為，適用民法第一百八十八條，其同一行為發生兩種法律效果。苟非受雇人之冒領行為，固不生清償效力，亦無民法第一百八十八條之適用問題，再審原告前開所辯徒以不問是否受雇人行為相同之不生清償效力，即謂無關乎是否有雇佣關係而非執行職務之詞，顯有邏輯上之謬誤。
八、次按判決不備理由或理由矛盾者，依民事訴訟法第四百六十九條規定，固為違背法令而為上訴第三審之理由，惟究與同法第四百九十六條第一項第一款再審理由所謂之適用法規顯有錯誤有別。本件再審原告謂原確定判決就（一）再審原告對再審被告所負侵權行為連帶賠償債務是否已屆清償期或再審被告是否可行使？（二）訴外人朱瓊霞對於再審被告應負之損害責任賠償額為若干？（三）再審被告對再審原告負有契約返還義務，得否逕以侵權行為主張與再審原告得請求返還之債權加以抵銷？（四）訴外人朱瓊霞所侵害再審被告之權利或利益為何？究係再審被告之金錢所有權？亦或再審被告對再審原告因不生清償效力，而須另行給付再審原告消費寄託物之無名權利或利益？均未於確定判決論列，即逕為適用民法第三百三十四條規定而為判決，顯有不當等語。惟查，再審原告前開所稱原判決未加敘明無非均屬指摘判決不備理由之問題，非違背何項法令之再審理由。況當事人已依上訴主張再審事由或知其事由而不為主張者，不得以之於再審之訴中主張。民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。本件再審原告所稱之原確定判決有上開事由，其於收受原確定判決書時即已知悉，其或於上訴三審中主張或不為主張，揆諸前開規定，亦均不得據為再審理由。
九、至再審原告主張：依民法第三百三十九條規定，侵權行為之債務人朱瓊霞不得主張抵銷，再審被告對再審原告負有契約返還之債權與再審被告是否得而逕以侵權行為主張，以再審原告得請求返還之債權與再審原告是否應負連帶侵權行為之損害賠償予以抵銷？原判決未予論列，即逕適用民法第三百三十九條，顯有適用法規不當之錯誤云云。查：「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」民法第三百三十九條定有明文。本件再審被告係訴外人朱瓊霞侵權行為之被害人即債權人，自無不得主張抵銷之餘地。至再審被告固係兩造間消費寄託關係之債務人，惟再審原告應負侵權行為責任，係因訴外人朱瓊霞之冒領存款行為，致兩造間不發生消費寄託清償之效果而來，故兩造間之消費寄託契約未生任何變更效果與再審原告應負之民法第一百八十八條連帶賠償責任並非同一法律行為所生之兩種法律關係，當無契約責任與侵權責任競合情形。是再審被告辯稱：再審被告應依寄託關係負返還寄託物與再審原告，要與再審原告應負間接侵權行為之責任，係兩個不牽連之法律關係，尤無契約履行之債務人是否另為侵權行為之債權人牽連問題等語，自屬可採。
十、綜上所述，再審原告主張本院原確定判決認定訴外人朱瓊霞冒領存款之行為，為執行職務之行為，引用民法第一百八十八條、第三百三十四條為抵銷規定之適用，未適用民法第二百一十七條與有過失之規定等，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由云云，均不足採，其依上開條款規定，對本院九十年度重上字第九號民事確定判決提起再審之訴，求為廢棄本院該確定民事判決，並命再審被告應返還再審原告一千六百二十五萬九千七百七十七元及利息，要難認為正當，其執此再提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法均不影響本件判決，自無庸一一論敘，併此敘明。
、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十二年三月十二日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官柯孟伶中華民國九十二年三月十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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