裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決98年度訴字第424號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭世昌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8605號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案之第三級毒品氟 硝西泮 壹顆（驗餘淨重零點壹柒肆捌公克）沒收。
事實
一、甲○○明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，先於民國98年3月13日前之某日起，因供自己服用而自行取得其兄 江建忠 因病診治服用所剩遺留之氟硝西泮4、5顆而持有之，嗣於98年3月13日晚間7時45分許，擬將其所持有之第三級毒品氟硝西泮出售脫手，以牟取不法利益，而在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號之
5、4樓住處內，以電腦設備進入電腦網際網路連結「網際光華螞蟻市場之衛生市場」之網頁（網址：http://www.ant
s.com.tw/h.htm），並在其上刊登「FX2十顆1500$貨到付款，有需要的請來信[email protected]並留下收件人地祉（按：應為「址」）姓名聯絡電話，或加即時通airdollll」之訊息，因而為警查悉，遂持搜索票於98年6月12日下午3時15分許，進入甲○○上開住處搜索，並扣得前開意圖供販賣而持有之第三級毒品氟硝西泮1顆（驗餘淨重
0.1748公克，其餘第三級毒品氟硝西泮業經被告自行施用完畢）。
二、案經臺北縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦有明文。經查：㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定
機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。交通部民用航空局航空醫務中心98年6月23日航藥鑑字第0983125號鑑定書1份，即屬檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，具有證據能力。
㈡搜索扣押筆錄、扣押物品清單、被告雅虎奇摩之帳號資料、
中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單、現場照片、被告之兄江建忠臺北市立聯合醫院（松德院區）之藥袋，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，亦認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固承認於上開時、地，因上述原因而持有第三級毒品氟硝西泮，並於「網際光華螞蟻市場之衛生市場」之網頁刊登上開訊息之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊實欲購買第三級毒品氟硝西泮，始刊登上開訊息，想吸引買家一同交換購買心得，以免遭賣家欺騙云云，辯護人則為被告辯護稱：被告係基於好奇心態，始刊登上開訊息，藉以瞭解第三級毒品氟硝西泮之市場行情及購買流程，況被告原僅有第三級毒品氟硝西泮4、
5顆，遭搜索時又只扣得第三級毒品氟硝西泮1顆，自無可能有如該訊息中所稱之10顆數量供販賣予他人云云，惟查：
㈠被告於98年3月13日前之某日起，取得其兄江建忠所遺留之
氟硝西泮4、5顆持有之，嗣於98年3月13日晚間7時45分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號之5、4樓住處內，以電腦設備進入電腦網際網路連結「網際光華螞蟻市場之衛生市場」之網頁，並刊登「FX2十顆1500$貨到付款，有需要的請來信[email protected]並留下收件人地祉（按：應為「址」）姓名聯絡電話，或加即時通airdolll
l」之訊息，後經警於98年6月12日下午3時15分許，持搜索票進入被告上開住處搜索，扣得第三級毒品氟硝西泮1顆（其餘已遭被告自行施用完畢）之事實，業經被告迭於警詢、偵查中、本院審查庭、準備及審理程序自承不諱（見偵卷第8頁至第9頁、第47頁至第48頁、審查卷第33頁、本院卷第21頁、第39頁、第41頁）。
㈡而扣得之白色圓形錠劑1粒（淨重0.2公克，取樣0.0252公
克，驗餘淨重0.1748公克），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）成分，有該中心98年6月23日航藥鑑字第0983125號毒品鑑定書在卷可憑（見偵卷第57頁）。
㈢此外，復有「網際光華螞蟻市場之衛生市場」之網頁、被告
雅虎奇摩之帳號資料、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心二客七作第00000000000號回覆單、現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、被告之兄江建忠臺北市立聯合醫院（松德院區）藥袋附卷足佐（見偵卷第12頁至第13頁、第20頁、第21頁至第24頁、第25頁至第29頁、第30頁至第34頁、第52頁、本院第25頁）。
㈣綜上，被告確於上開時、地，持有第三級毒品氟硝西泮，嗣
意圖營利而起意販賣，於「網際光華螞蟻市場之衛生市場」之網頁刊登上開訊息，其後為警搜索查獲之事實，應甚明確。
二、被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：㈠被告及辯護人雖辯稱：伊實欲購買第三級毒品氟硝西泮，始
刊登上開訊息，藉以吸引買家交換心得，並瞭解第三級毒品氟硝西泮之市場行情及購買流程云云，然核以被告於98年3月13日所刊登「FX2十顆1500$貨到付款，有需要的請來信[email protected]並留下收件人地祉（按：應為「址」）姓名聯絡電話，或加即時通airdollll」之訊息內容，已明確提及第三級毒品氟硝西泮之數量、價格及聯絡方式等販賣資訊，顯見被告確有販賣之意圖甚明，且經本院當庭勘驗「網際光華螞蟻市場之衛生市場」之網站後，可知該網站網頁上確載有其他販賣第三級毒品氟硝西泮（俗稱FM2）之數量、價格等訊息一情（見本院卷第39頁），並有該等網頁畫面附卷可憑（本院卷第49頁），足見被告於98年3月13日刊登本件上開訊息之前，該網頁上業已刊登有眾多關於第三級毒品氟硝西泮價格之訊息，被告如欲知悉第三級毒品氟硝西泮之市場行情價格，僅需瀏覽該網頁所刊登之訊息即可得知，毋庸自行刊登上開訊息，足見其所辯不實，況果真如被告所言，欲與買家交換購買第三級毒品氟硝西泮之心得，以防遭賣家抬高價格瞞騙云云，又何以不直接在該網頁上表明欲與買家交流，即可遂其目的，卻刻意刊登上開顯然為販賣第三級毒品氟硝西泮之訊息內容，亦與一般常情及經驗法則大相逕庭，是其上開所辯顯係臨訟卸責之詞，委無可採。
㈡辯護人另辯稱：搜索之日距離被告刊登訊息之日已有90餘日
，又僅搜得供其施用之第三級毒品氟硝西泮1顆，顯與被告所刊登訊息之數量不符，自難認被告有販賣之意圖云云，然被告持有第三級毒品氟硝西泮後，嗣意圖營利起意販賣，而在該網頁刊登如上之訊息一情，甚為明確，當已成立意圖販賣而持有第三級毒品之犯行無疑，辯護人仍辯稱被告僅基於施用之犯意而持有第三級毒品氟硝西泮，顯非可採；況被告是否另有其他獲得第三級毒品氟硝西泮之管道來源，尚未可知，且依據其所提出之臺北市立聯合醫院（松德院區）藥袋（見本院卷第25頁），其上亦載明所給予之處方藥量為28錠，數量顯然高出被告刊登訊息中欲販賣第三級毒品氟硝西泮之10顆甚多，是被告再行前往醫院領取第三級毒品氟硝西泮，藉此獲取足以供其販賣之數量，亦非無可能，故被告自承僅持有第三級毒品氟硝西泮4、5顆，搜索之際亦僅查獲第三級毒品氟硝西泮1顆，雖均與被告所刊登上開訊息內容之10顆數量不符，然尚難執此推論被告並無販賣第三級毒品氟硝西泮之意圖，亦不能作為對被告有利之認定，辯護人上開所辯難謂有理由。
三、綜上，本案事證至為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣者，尚未著手於賣出行為，應成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（最高法院90年度臺上字第1898號判決意旨可資參照）。次按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為（最高法院96年度臺上字第2950號判決意旨可資參照），而被告所持有之第三級毒品氟硝西泮係取自其兄所有，已如前述，且遍查卷內證據，亦無任何證據可資證明本件被告係基於營利之目的販入第三級毒品氟硝西泮而持有之，又被告自承：刊登上開訊息後，曾有人來信要求購買第三級毒品氟硝西泮，但伊均未允諾等情（見偵卷第9頁、第48頁），顯然並未達洽商價格或買賣意思表示一致之程度，足見被告上開刊登訊息之行為僅屬向不特定人所為「要約之引誘」，尚未達著手於販賣毒品之行為，自與販賣第三級毒品罪未遂之要件未合，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。爰審酌被告所持有之第三級毒品氟硝西泮如經販售牟利，將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，以及扣案之第三級毒品氟硝西泮數量、被告之素行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第728號判決意旨可資參照），是本件扣案之第三級毒品氟硝西泮為被告意圖販賣而持有之，又屬毒品危害防制條例第11條之1第1項不得擅自持有之物，自屬違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款沒收宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務中華民國99年3月31日
刑事第二庭審判長法官蔡明宏
法官謝佳純法官劉育琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官朱宮瑩中華民國99年3月31日