裁判字號：臺灣新竹地方法院92年訴字第406號民事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決九十二年度訴字第四○六號
原告甲○○原告乙○○原告丙○○訴訟代理人 張玉琳 律師
戊○○律師被告中國農民銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號法定代理人丁○○住訴訟代理人己○○住
庚○○住右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段八一之四地號、八四之三地號於民國六十六年一月十五日以新竹縣新湖地政事務所收件字號第００一三０五號登記權利價值本金最高限額新臺幣（下同）二千萬元之抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：
（一）查原告甲○○、乙○○乃新竹縣○○鄉○○段八一之四地號所有權人，原告丙○○為同段八四之三地號土地所有權人。而上開八一之四地號土地係分割自池和段八一地號土地，八一地號土地重測前○○○鄉○○段五０之六地號土地，五０之六地號土地分割自紅毛段五０之五地號土地，五０之五地號土地分割自紅毛段五０之一地號土地；八四之三地號土也則係分割自池和段八四地號土地，八四地號土地重測前為紅毛段五０之七地號土地，五０之七地號土地分割自紅毛段五０之五地號土地，五０之五地號土地分割自紅毛段五０之一地號土地。訴外人億順紡織股份有限公司（以下簡稱億順公司）原為紅毛段五０之一地號共有人，曾於六十六年一月十五日以權利範圍六０００分之三八一七為被告設定本金最高法限額二千萬元之抵押權登記，七十二、七十三年間被告就債務人億順公司之財產聲請強制執行，並於本院七十二年度執字第四四００號、七十三年度執字第四九四０號強制執行程序中依本院作成之分配表受領分配。
（二）按設定抵押權之不動產，既由抵押權人出面實行抵押權拍賣抵押物，並依民法第八百七十四條之規定而為分配，則所有各順位之抵押權均已歸於消滅，且所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。查本件起訴聲明所示抵押權登記無法律上之原因而存在於不動產分割物即原告等所有之土地上，妨害原告所有權之行使，爰依民法第七百六十七條之規定或不當得利之法律關係，訴請被告塗銷如聲明所示之抵押權登記。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）按抵押權之實行者，乃抵押權人於其債權已屆清償期，而未受清償時，得處分抵押物，以優先取償之行為。又民法所稱實行抵押權，於依民法第八百七十三條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，且抵押權之實行，僅須抵押物業經拍賣獲得價金予以清償債務為已足，是否足敷清償全部債務，均不影響抵押權之消滅。
（二）查被告曾於七十二、七十三年間就債務人億順公司之一切財產聲請強制執行，且被告公司曾於本院七十二年度執字第四四００號強制執行程序中領得債權憑證，復於七十三年度執字第四九四０號強制執行程序中依法院作成之分配表以抵押權人之身份優先受領分配，而被告訴訟代理人於本院調查時亦稱在本院的二件執行案件已經執行完畢受償。被告既已聲請執行法院強制執行拍賣含抵押物在內之債務人即訴外人億順公司之一切財產，並以抵押權人身份優先受償，應已符合民法所稱實行抵押權，故被告辯稱未實行抵押權及以億順公司對於被告尚有本息尚未清償云云，拒絕塗銷抵押權設定登記為無理由。
（三）同一抵押權之存續效力實無割裂之理，本件訴外人億順公司原為紅毛段五０之一地號共有人，曾於六十六年一月十五日以權利範圍六０００分之三八一七為被告設定抵押權登記，原告土地乃分割自紅毛段五０之一地號，債務人億順公司則係於七十一年七月十三日登記單獨取得分割後之紅毛段五０之一地號，訴外人億順公司單獨取得之紅毛段五０之一地號已因債權人實行抵押權而塗銷抵押權設定登記，若謂非債務人之原告不能請求塗銷原為同一抵押物上之抵押權設定登記，將生輕重失衡之不公平現象。
四、證據：提出土地登記謄本二份及人工土地登記謄簿十件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）六十六年一月十五日訴外人億順公司以新竹縣○○鄉○○段五０之一地號土地所有權，權利範圍六０００分之三八一七，設定本金最高限額抵押權二千萬元予被告，該抵押土地於七十一年辦理分割，分割後之同段五０之一地號土地由億順公司單獨取得所有、五０之四地號土地由訴外人 陳鳳汝 單獨取得所有，而五０之五地號土地則維持共有狀態，惟當初五０之一地號土地所有人辦理分割時並未經抵押權人（即被告）同意，使抵押權僅存在於億順公司分得之五０之一地號土地，故地政機關依法將抵押權轉載於分割後之各筆土地上，嗣五０之五地號土地再經數次分割，並經地政機關辦理重測，前述抵押權經數次分割轉載後，被告仍○○○鄉○○段七二、七三、八０、八一、八四地號土地之抵押權人，原告甲○○及乙○○所有之池和段八一之四地號土地乃分割自池和段八一地號，而原告丙○○所有之八四之三地號土地則分割自池和段八四地號。
（二）依訴外人億順公司就新竹縣○○鄉○○段五０之一地號土地，與被告合意並辦妥登記之抵押權乃最高限額抵押權，其擔保範圍則為訴外人億順公司於抵押權存續期間內，對被告所負之借款及票據等債務，而截至目前為止，億順公司對被告尚有一千二百九十九萬六千元及自七十二年二月一日起之利息尚未清償，故該抵押權仍有所擔保之債務尚未清償，抵押權人即被告洵無棄抵押權或允為塗銷之理由。
（三）民法第八百六十八條規定「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」，故原告等所有之池和段八一之四及八四之三地號土地上之抵押權，並不會因原設定抵押土地（紅毛段五０之一）經多次分割而影響其效力。被告於七十二年聲請強制執行七十一年七月由紅毛段五０之一地號土地分割，並由億順公司取得全部所有權之紅毛段五０之一地號土地，拍定後並已受償部分債權，然除分割後之紅毛段五０之一地號土地上之抵押權因強制執行拍定應予塗銷外，被告尚未聲請強制執行之分割後紅毛段五０之四及五０之五地號土地上之抵押權，自應仍有效存在，原告以分割後之紅毛段五０之一地號土地上之抵押權因強制執行拍定應予塗銷之理由，主張其等所有土地上尚未經抵押權人即被告實行之抵押權亦應一併予以塗銷，實屬無據。
（四）八十九年修正前土地登記規則第九十六條（即目前土地登記規則第一百０七條）規定「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」，據此，七十一年紅毛段五０之一地號土地辦理分割時，所有人等並未先徵得被告同意，使其上之抵押權僅轉載於億順公司分割後取得之紅毛段五０之一地號土地，故地政機關將抵押權按其權利範圍六０００分之三八一七，依法轉載於分割後各筆土地上，其後各次分割亦同，地政機關抵押權轉載部分並無不適法處，故原告等所有○○○鄉○○段八一之四及八四之三地號土地上之抵押權，自仍適法有效存在，原告訴請塗銷實無理由。
三、證據：提出他項權利證明書、歷次分割過程明細表、債權憑證、抵押權設定契約書、本院七十二年度執字第四四００號、七十三年度執字第四九四０號強制執行事件相關資料各一份及新竹縣新湖地政事務所函文二份為證。
理由
一、原告起訴主張原告甲○○、乙○○乃新竹縣○○鄉○○段八一之四地號土地所有權人，原告丙○○為同段八四之三地號土地所有權人，而八一之四地號土地係分割自池和段八一地號土地，八一地號土地重測前○○○鄉○○段五０之六地號土地，五０之六地號土地分割自紅毛段五０之五地號土地，五０之五地號土地分割自紅毛段五０之一地號土地；八四之三地號土地則係分割自池和段八四地號土地，八四地號土地重測前為紅毛段五０之七地號土地，五０之七地號土地分割自紅毛段五０之五地號土地，五０之五地號土地分割自紅毛段五０之一地號土地。訴外人億順公司原為新竹縣新豐紅毛段五０之一地號共有人，曾於六十六年一月十五日以權利範圍六０００分之三八一七為被告設定抵押權登記，七十二、七十三年間被告就債務人即訴外人億順公司之財產聲請強制執行，且於本院七十二年度執字第四四００號、七十三年度執字第四九四０號強制執行程序中依法院作成之分配表受領分配。被告既已基於抵押權人之身分出面實行抵押權拍賣抵押物，並依民法第八百七十四條之規定而為分配，不論其債權是否已完全受償，其所有各順位之抵押權均應已歸於消滅，惟被告抵押權登記卻無法律上之原因而存在於不動產分割物，妨害原告所有權之行使。為此，爰依民法第七百六十七條之規定或不當得利之法律關係，訴請被告塗銷如聲明所示之抵押權登記等情。
二、被告則以民法第八百六十八條規定「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」，故原告等所有之池和段八一之四及八四之三地號土地上之抵押權，並不會因原設定抵押土地（紅毛段五０之一）經多次分割而影響其效力。且七十二年間紅毛段五０之一地號土地辦理分割時，原告未徵得被告同意使抵押權僅轉載於抵押人即訴外人億順公司分得之部分上，故被告之抵押權仍應按抵押人之應有部分，存在於分割後各宗土地上，被告自亦得對各宗土地上抵押人之應有部分行使抵押權。截至目前為止，訴外人億順公司對被告尚有一千二百九十九萬六千元及自七十二年二月一日起之利息尚未清償，而被告於七十二年間聲請強制執行乃七十一年七月間由紅毛段五０之一地號土地分割，並由訴外人億順公司取得全部所有權之紅毛段五０之一地號土地，然除分割後之紅毛段五０之一地號土地上之抵押權因強制執行拍定應予塗銷外，被告尚未聲請強制執行之分割後紅毛段五０之四及五０之五地號土地上之抵押權，自應仍有效存在，原告以分割後之紅毛段五０之一地號土地上之抵押權因強制執行拍定應予塗銷之理由，主張其等所有土地上尚未經抵押權人即被告實行之抵押權亦應一併予以塗銷，實屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事由：
（一）訴外人億順公司於六十六年一月十五日以新竹縣○○鄉○○段五０之一地號土地所有權，權利範圍六０００分之三八一七，為擔保其對被告所負債務之清償，設定本金最高限額抵押權二千萬元予被告，並經登記在案。
（二）原告甲○○、乙○○乃新竹縣○○鄉○○段八一之四地號土地所有權人，原告丙○○為同段八四之三地號土地所有權人，池和段八一之四地號土地係分割自池和段八一地號土地，池和段八一地號土地重測前○○○鄉○○段五０之六地號土地，紅毛段五０之六地號土地分割自紅毛段五０之五地號土地，紅毛段五０之五地號土地分割自紅毛段五０之一地號土地；池和段八四之三地號土地則係分割自池和段八四地號土地，池和段八四地號土地重測前為紅毛段五０之七地號土地，紅毛段五０之七地號土地分割自紅毛段五０之五地號土地，紅毛段五０之五地號土地分割自紅毛段五０之一地號土地。
（三）原告三人所有前開土地上，目前仍登記有訴外人億順公司於六十六年間設定予被告之本金二千萬元最高限額抵押權存在。
（四）被告於七十二年聲請強制執行七十一年七月間由新竹縣○○鄉○○段五０之一地號土地分割，並由訴外人億順公司取得全部所有權之同段紅毛段五０之一地號土地，拍定後並已受償部分債權，而截至目前為止，億順公司對被告尚有一千二百九十九萬六千元及自七十二年二月一日起之利息尚未清償。
四、按抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十八條定有明文。又分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，土地登記規則第一百零七條亦定有明文。此乃抵押權之不可分性，目的在保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響。查原新竹縣○○鄉○○段五０之一地號土地為一共有土地，而其中一共有人即訴外人億順公司於該共有土地分割前即設定權利範圍六千分三八一七之應有部分抵押權予被告，因當時該共有土地並未完成分割登記，故上開抵押權自係抽象存在未分割前之新竹縣○○鄉○○段五０之一地號土地各部分上，雖於七十一年七月間該紅毛段五０之一地號土地分割而增加變為紅毛段五０之一、五０之四、五０之五地號土地，且由訴外人億順公司單獨分得分割後之紅毛段五０之一地號土地，惟設定於原紅毛段五０之一地號土地上之抵押權，要不因該分割而受影響，而仍應存在於分割後之各筆土地之上，況原告並未提出任何事證足資證明於分割當時，被告有同意該抵押權僅轉載於原設定人即訴外人億順公司之所分得之土地上，故該抵押權依其不可分性，自應隨同移轉於五０之一地號土地分割之土地上。
六、次按民事強制執行亦採當事人進行主義，執行法院僅能依債權人聲請對債務人強制執行。故抵押權人如僅以原抵押人為債務人而聲請拍賣抵押物者，就該抵押人分得土地所為之強制執行效力自不及於其他共有人分得之共同抵押土地。查被告於七十二年、七十三年間以訴外人億順公司為債務人聲請強制執行事件時，所聲請拍賣之抵押物為訴外人億順公司於七十一年七月間分割後所單獨取得之新竹縣○○鄉○○段五０之一土地及其他土地，並未聲請拍賣執行自原紅毛段五０之一地號土地分割後之紅毛段五０之四、五０之五地號土地，此觀被告所提出七十二年、七十三年間聲請強制執行查封拍賣不動產明細即明，此亦為原告所不爭，故雖被告已就訴外人億順公司因分割所得之土地，聲請強制執行拍賣而實行抵押權，然其並未對其他不因分割而影響被告抵押權之土地實行抵押權，是被告因實行訴外人億順公司之抵押權後，雖未完全受償，其所消滅之抵押權，應係其所實行存於紅毛段五０之一地號土地上之抵押權，至於其他分割後之紅毛段五０之四、五０之五地號土地，既未經被告聲請強制執行拍賣或為其他實行抵押權之行為，自難認存在該等土地上之抵押權，業已實行而亦應消滅。故原告主張被告既已實行抵押權，則存於原告等人土地上之抵押權亦應隨同消滅，顯有誤會。現原告所有之新竹縣○○鄉○○段八一之四地號土地、八四之三地號土地，均係由原新竹縣○○鄉○○段五０之五地號土地（即原紅毛段五０之一分割增加）分割而來，則該原存在於紅毛段五０之五地號土地之抵押權（即由原紅毛段五０之一分割轉載），亦不應歷次分割而受影響，仍應存在於原告所有之土地上，而原告對被告目前仍對訴外人億順公司有一千二百九十九萬六千元及自七十二年二月一日起之利息之債權，並未加以爭執，而原告之土地復未經被告實行抵押權，則原告所有土地上之抵押權登記，自非無法律上之原因而存在。至原告另主張同一抵押權之存續效力實無割裂之理，訴外人億順公司單獨取得之紅毛段五０之一地號已因債權人實行抵押權而塗銷抵押權設定登記，若謂非債務人之原告不能請求塗銷原為同一抵押物上之抵押權設定登記，將生輕重失衡之不公平現象一節，然抵押權之效力本不因分割而受影響，業如前述，而該由訴外人億順公司所單獨分得之紅毛段五０之一地號土地乃係因被告即債權人聲請拍壩該土地而實行抵押權，故該土地上之抵押權始因而消滅，並得為塗銷抵銷抵押權登記，而原告三人所有之土地，並未經債權人即被告實行抵押權，則該抵押權自仍存在於該等土地上，並無任何輕重失衡之情事可言。
七、從而，原告主張依物上請求權及不當得利之法律關係，訴請被告將坐落新竹縣○○鄉○○段八一之四地號土地、八四之三地號土地於民國六十六年一月十五日以新竹縣新湖地政事務所收件字號第００一三０五號登記權利價值本金最高限額二千萬元之抵押權設定登記塗銷，尚乏所據，不應准許。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論駁，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官王恬如中華民國九十二年八月六日