裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第28號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告何鳳言選任辯護人扶助律師吳榮達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14977號），本院判決如下：
主文何鳳言犯如附表一、二所示之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，均為累犯，各處如附表一、二主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾柒年。未扣案之販賣第一、二級毒品所得之財物合計新臺幣貳萬柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、何鳳言前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年1月23日停止戒治釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第5號案件為不起訴處分確定。另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以81年度上訴字第3675號判決處有期徒刑6年6月確定，於82年2月5日入監執行，於84年5月19日假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，經法院裁定撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年5月又2日；復因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，分別經本院以85年度易字第2306號判決處有期徒刑5月，嗣經臺灣高等法院以86年度上易字第1786號判決駁回上訴確定、臺灣苗栗地方法院以86年度訴字第100號判決處應執行有期徒刑3年10月確定，前開2案與上揭殘刑即有期徒刑3年5月又2日接續執行，於90年5月28日假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，前開假釋遂經撤銷，應執行殘刑有期徒刑3年6月又14日。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第2270號各判處無罪、公訴不受理，嗣經臺灣高等法院以95年度上訴字第1022號撤銷改判有期徒刑2年6月，再經最高法院以95年度台上字第3836號判決駁回上訴確定；再因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度苗簡字第207號判決處拘役30日確定。上開各罪嗣經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第676號裁定減刑並接續執行，於97年8月4日執行完畢。
二、詎何鳳言仍不知悔改，而為下列犯行：㈠明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之
第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持有之0000000000號行動電話門號，與 張燕 使用之0000000000號行動電話門號聯繫，再相約於附表一所示之時間、地點，分別以附表一所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予張燕。
㈡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列
管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持有之0000000000號行動電話門號，與 王淑娟 使用之0000000000號行動電話聯絡，再相約於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格、數量，販賣第二級毒品安非他命予王淑娟。
三、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定。經查：
㈠證人張燕於警詢中所為證述雖屬傳聞證據，惟該警詢過程查
無違法取證之瑕疵存在，且於本院審理時業已傳喚證人張燕到庭以證人身分具結作證，並經被告之辯護人進行交互詰問，則證人張燕於審判外之警詢筆錄與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非屬傳聞，而無排除之必要。至證人張燕警詢中所述與審判中不符之部分，查證人張燕於警詢中之證述，係距案發時刻較近所為，於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕與被告勾串而為迴護之詞，具有較可信之特別情況。另參諸證人 張燕嗣 於本院審理中就重要細結翻異前詞一情，其於警詢時所為之證述實為證明犯罪事實存否所必要，是證人張燕警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2，應有證據能力。
㈡本案證人王淑娟於警詢所為陳述，因經被告之辯護人否認證
據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5之法定例外情形，揆諸前開說明，證人王淑娟於警詢所述，不具有證據能力。
㈢證人張燕、王淑娟於偵查中之證述，其性質雖均屬傳聞證據
，惟本院審酌證人張燕、王淑娟均自陳分係向被告取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之人，陳述本案發生經過之全貌乃親身經歷，堪認其等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且證人張燕、王淑娟於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決除前開證人張燕於警詢、張燕及王淑娟於偵查之筆錄外，後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告何鳳言固坦承於附表一編號1、2所示時地，分別提供第一級毒品海洛因予張燕之事實，惟矢口否認涉有前開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，辯稱：係於附表一編號1、2所示時地與張燕合資購買第一級毒品海洛因後共同施用，惟附表一編號3當日並未順利購得第一級毒品海洛因，另於附表二所示時地介紹綽號「黑人」之賣家予王淑娟，而未販賣第二級毒品等語。經查：
㈠犯罪事實二、㈠部分：
⒈張燕於99年11月22日為警查獲施用第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命後，業經檢察官提起公訴，並由臺灣基隆地方法院以100年度訴字第85號判決應執行有期徒刑7月，有前開判決書影本及張燕之臺灣高等法院全國前案簡列表存卷可參，足見張燕確有施用第一級毒品海洛因之習。又被告於附表一編號1至3所示時、地，以該等價格販賣第一級毒品海洛因予張燕等情，業據證人張燕迭於警詢及偵查中證述綦詳，除附表一編號3所示購買價格前後所述略有差異外，其餘證述情節均互核相符，且有卷附被告與張燕於99年9月18日、20日、28日之通訊監察譯文、通聯紀錄（分見99年度偵字第14977號卷第41-43頁、第50頁、99年度毒偵字第2429號卷第21-23頁、本院卷二第139-142頁、第145-147頁、第172-173頁），則被告此部分販賣第一級毒品海洛因予張燕之犯罪事實，應堪認定。其中就附表一編號3之交易價格，證人張燕於99年11月22日警詢時證稱為新臺幣（下同）2千元，嗣於99年11月22日偵訊時改稱係1千元，此部分因卷附通訊監察譯文未提及交易價格，依罪疑唯輕之法則，採有利於被告之認定，而認此部分被告販賣毒品之價格為1千元。另起訴書附表一固引用被告與張燕於99年9月28日13時53分6秒之通訊監查錄音與譯文，主張被告於附表一編號
3之時間地點販賣第一級毒品海洛因，惟觀諸該次通訊監察譯文內容，張燕稱：「我跟你講一個壞消息，早上我有用但是我沒有拿那一包，那個燒完了我找不到那一包，怎麼會沒放在一起呢，我應該有放在一起的」、「我有將那一包放在口袋裡怎麼會找不到，會不會洗衣機洗沒了」、「我昨天用衛生紙包起來這樣子會比較大包會不會揉掉了」等語（見99年度毒偵字第2429號卷第23頁），顯非與被告商議當日交易毒品之內容，該部分既未經檢察官提起公訴，自非本案審理之範圍。惟張燕嗣於當日15時24分4秒與被告通話時稱：「（被告：要到了。）張燕：他要到了，我也要到了，我是怕你還沒起來。（被告：你到哪裡？）張燕：我已經到十八王公過去那的劉家肉粽。（被告：我在三芝，你到轉彎處等我。）張燕：好」等語，有該筆通訊監察譯文在卷可證（見99年度毒偵字第2429號卷第23頁），核與證人張燕於警詢及偵查中所稱向被告購買海洛因之時間地點大致相符，是起訴書附表一編號3此部分所載，容係誤引他筆通訊監察譯文，應予更正；又起訴書附表一雖指被告與張燕交易地點係新北市石門區富基村楓林附近，即被告住處附近，惟觀諸被告與張燕前揭日期之通話內容可知，張燕實係前往新北市石門區某處山上與被告會面，再綜合張燕於99年11月22日警詢、偵訊、本院100年4月13日審理時所述（分見99年度毒偵字第2429卷第8頁、第32頁、本院卷四第32-34頁），堪認其等交易地點應係新北市石門區 芎林村 某處山上接近溪底之房子內，是起訴書上開所指，亦有誤會，均應予更正。
⒉雖證人張燕嗣於本院審理時，一度改口證稱：係與被告合資購買第一級毒品海洛因後共同施用云云。惟查：
⑴證人張燕前於99年11月22日警詢及偵訊時，均一致證稱：係
向被告購入第一級毒品海洛因施用，除向被告購買毒品外，未向其他人購買等語；於99年11月22日偵訊時復明確證稱：
「（問：你如何知道要向何鳳言買？）因處理朋友後事認識何鳳言，何鳳言知道我有在用，他會故意打電話問朋友的事，在聊天的過程，會問到要不要用海洛因」等語，經檢察官於偵訊時提示附表一編號1至3所示日期之通訊監察譯文，證人張燕亦均具體證稱：「（提示99年9月18日監聽譯文，是否你與何鳳言買毒品的通話內容？）是，當天我買1千元的海洛因，該次是我去石門，我找不到路，這通電話是向何鳳言問路，找到路後，何鳳言確實有將海洛因給我」、「（問：99年9月20日12時45分是否在臺北縣石門鄉富基村楓林附近向何鳳言買海洛因？）是。（提示99年9月20日監聽譯文，是否你與何鳳言買毒品的通話內容？）是，當天我買2千元海洛因，何鳳言確實有將海洛因交付給我」、「（問：99年9月28日是否去臺北縣石門鄉芎林村附近向何鳳言買海洛因？）是。（提示99年9月28日監聽譯文，是否你向何鳳言買毒品的通話內容？）是，這是買1千元的海洛因。三次都是約在石門的山上，我不知道地址。（問：是否都是何鳳言在電話中指示你到哪交易？）是」等語無訛；又於本院審理時，再行確認稱：「（問：99年11月22日你於警詢時，警察有無給你看監聽譯文或是聽監聽錄音帶？）有看譯文。（問：99年11月22日你於偵訊時，檢察官有無給你看監聽譯文？）有。（提示99偵2429號影卷第30-33頁，問：這是你於偵訊的筆錄，當時筆錄的記載，有無依照妳的陳述來記？）有」等語，則張燕於於警詢及偵查中均已詳述被告確有販賣第一級毒品海洛因之情無誤。再觀諸檢察官於偵訊時提示99年9月21日至23日間，疑似被告與張燕交易毒品之譯文時，證人張燕證稱：「（提示99年9月21日至23日監聽譯文，問：是否你與何鳳言買毒品的通話內容？）是，那幾天我下去南部，99年9月21日至23日其中一天，他沒有貨，我先交錢給他，所以那次沒有拿到毒品」等語，另檢察官再次向證人張燕確認：「（問：在警局是否有任何警員跟你說來檢察官這邊要指證何鳳言，否則會有什麼樣的後果？）沒有，警察只是叫我坦白說」等語，由上以觀，證人張燕於偵訊時，雖證稱被告犯有如附表一所示之犯行，惟對於99年9月21日至23日間未曾與被告成功交易此等有利於被告之事實，亦未掩飾，足見證人張燕於警、偵訊所述內容，並非誣攀被告之詞甚明。
⑵次查，證人張燕嗣於本院100年4月13日審理時，明確證稱
：「（問：妳於警詢及偵訊時表示你於99年9月18日有電話聯絡，向被告購買海洛因價格是壹仟元，該次妳是去石門找不到路，有向被告問路，找到路後，被告確實有將海洛因交給我，是否如此？）是，我有這樣說。（問：妳於警詢及偵訊時表示你於99年9月20日有電話聯絡，向被告購買海洛因價格是兩仟元，被告確實有將海洛因交給我，是否如此？）那個是我剛才說的兩張。（問：99年9月20日12時42分55秒，妳有跟被告通話，電話中你說有兩張，是指新台幣兩千元？）是。（問：妳電話中提到兩千元是指要買兩千元的海洛因？）是」等語。雖證人張燕另於該次審理期日證稱：「（問：妳於99年11月22日於偵訊中說妳於99年9月18日、99年
9月20日、99年9月28日向被告買海洛因，有無這回事？）應該是說我叫被告幫我去拿的」、「我去找被告沒有幾次，拿了大家一起公家」、「（問：你所謂的公家是指說你們兩人都出錢一起買來用，還是你出錢？）有時候我們兩人出錢，有時候我出錢」、「（問：99年9月18日這次是你自己單獨出資，還是被告也有一起出錢？）答：我不記得被告哪一次有出錢，但是常常是被告出一半，我出一半」、「（問：99年9月20日這次妳有當場拿到被告交給妳兩千元的海洛因，並且付款嗎？）這次是被告的朋友拿海洛因過來，我有拿兩千元給被告的朋友。被告朋友離開之後，我和被告就在該處一起施用海洛因。（問：你於警詢及偵訊表示99年9月28日有與被告電話聯絡，妳到石門芎林附近跟被告買海洛因壹仟元，是否如此？）實際上我記不起來，但是若壹仟元的話，可能是我付壹仟元，被告付壹仟元，我們在那邊施用。（問：你們碰面之後，被告有無交付海洛因給妳？）我們碰面應該是要拿安非他命，但是沒有拿到。被告也沒有給我海洛因，我就開車回去」云云，被告之辯護人因而為被告辯護稱被告於附表一編號1、3部分並無交易行為，於附表一編號
2部分係涉幫助施用罪嫌云云，惟證人張燕此部分證述內容非但與上開警詢、偵訊中所述大相逕庭，亦與當日審理時所述部分內容自相矛盾，且對於如何合資共同施用，語焉不詳，顯有事後迴護被告之虞。參以證人張燕於本院前開審理期日，經檢察官詢及何時請被告幫忙去拿海洛因時，證稱：「時間太久，我記不起來」等語，核諸其於警詢之陳述為案發後初次陳述，且與其後於偵查中陳述情節一致，是自以證人張燕前於警詢、偵查中所證述內容較具有可信性，而堪採信。
⒊被告固以前開情辭置辯，然查：
⑴本案雖因被告否認犯行，即被告販入毒品之來源者僅有綽號
「黑人」等代稱，致無法細查被告實際利得與價差。惟按海洛因等毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
⑵張燕向來係向另名綽號「 阿彬 」之男子購買第一級毒品海洛
因，嗣「阿彬」於99年間過世，被告與張燕在辦理「阿彬」後事之場合相識，被告因而取代「阿彬」成為張燕之毒品來源，且被告會藉詞打電話予張燕後，趁機詢問張燕是否需要第一級毒品海洛因等情，業據證人張燕先後於偵訊、本院審理時證述無誤，足見雙方交情並非至深，衡情，茍非有利可圖，被告應無甘冒遭查緝法辦之風險，而藉故主動聯絡張燕、詢問有無提供海洛因之需求之理。況被告所辯合資施用之方式，亦與張燕之購毒習慣不同，已如前述，是被告空言辯稱係合資購毒而非販賣云云，無非畏罪避就之詞，不足採信。
⑶再查，被告於99年9月20日12時42分55秒，以0000000000號
行動電話門號與張燕之0000000000號行動電話門後之通訊監察譯文內容如下（見99年度毒偵字第2429號卷第21頁）：
①張燕：我跟你說喔，我這有二張，是要我拿過呢，還是你打
電話給他那個？被告：你下來就好了。
張燕：好好。
②被告之辯護人因而主張出賣毒品之人並非被告，應另有其人
。惟無論被告係販賣、轉讓或幫助施用毒品，均須先行販入毒品，所不同者，在於以營利之意圖而交付毒品予他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；茍非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇。觀諸被告與張燕於99年9月20日各次通訊監察譯文，均無任何被告與張燕討論合資施用，或委由被告出面代購毒品海洛因之對話，而被告應係本諸意圖營利、販賣第一級毒品海洛因之主觀犯意販入，已如前述，則縱被告於99年9月20日同時與他人相約並販入毒品，亦無礙於其販賣第一級毒品海洛因予張燕之事實之認定，是被告之辯護人上開主張，尚難憑採，而不得據以為有利於被告之認定。
㈡犯罪事實二、㈡部分：
⒈被告及辯護人認王淑娟之警詢筆錄為審判外陳述無證據能力
，此部分亦經本院認定無證據能力，自不得作為認定本案被告是否犯罪之證據，惟非不得作為彈劾證據使用。查證人王淑娟於警詢所證述被告在附表二所示時間、地點，以該等數量及金額販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，與其在檢察官偵訊、本院審理時所述內容相符，且證人王淑娟於檢察官偵訊及本院審理時，業經具結以擔保其證述之真實性，其就購買之數量、金額、交付地點等證述內容，復與卷附被告及王淑娟間之通訊監察譯文（見99年度毒偵字第2428號卷第21頁）所示情狀相符，並有通聯紀錄在卷可證（見本院卷三第22頁），參以王淑娟確有施用第二級毒品甲基安非他命之習，並因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以100年度毒聲字第33號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，亦有上開裁定及王淑娟之臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可證，則證人王淑娟在檢察官偵訊時及本院審理之證詞，應堪採信，足認被告確有此部分之犯罪事實無訛。
⒉被告雖辯稱99年8月18日並未與王淑娟交易，而係介紹「黑人」予王淑娟云云。惟查：
⑴被告於99年11月22日警詢時，先供稱係介紹「黑人」、「小
凱」等賣家予王淑娟，以便王淑娟購買毒品；再於99年11月23日偵訊時供稱係帶「黑人」至王淑娟住處，供王淑娟購買毒品；於99年11月23日本院訊問時，則稱係帶王淑娟去找朋友購買安非他命，但不知他們之間如何交易；又於100年1月6日偵訊時改稱係與王淑娟一起施用毒品；另於本院100年1月21日訊問、4月1日準備程序中供稱，當日帶「黑人」到王淑娟住處那邊，讓王淑娟試吃；惟於本院100年2月15日準備程序時改稱：「當天是王淑娟打電話問我說可否問到甲基安非他命，我說沒有辦法，但是我介紹她基隆的朋友，離她家比較近方便她購買甲基安非他命，我忘記是那一天帶她去基隆找黑人，之後就他們兩個人自己去接洽。我在場沒有看到他們有拿錢，但是王淑娟於基隆當場有拿甲基安非他命給我試試看，我有試用」；復於本院100年4月13日審理時稱：「（問：是否於99年8月18日下午於王淑○○○區○○路○○號5樓住處樓下，販賣安非他命2萬3千元給王淑娟？）沒有，我沒有和王淑娟約在樓下，我都是去王淑娟的家。（問：你去王淑娟家作什麼事？）有一次去王淑娟家沒有賣成，後來王淑娟打電話給我，我才說要介紹黑人給她認識，我若是要幫王淑娟拿，要先拿現金給人家，可是我沒有現金。（問：你所謂去王淑娟家沒有賣成，是什麼意思？）因為王淑娟於電話中騙我說要買1兩，但是到她家，王淑娟才說她錢不夠要買半兩，王淑娟說她出3萬，然後我付1萬
3，但是我沒有錢，之後我問朋友他說不要賣半兩，所以就沒有賣成」，由上以觀，被告對於99年8月18日係介紹何人、在何處交易安非他命，或係與王淑娟共同施用，抑或因賣家不願賣半兩，致未能成交等種種重要細節，歷次所供均有差異，且迭有矛盾之處，則被告上開辯詞，顯係事後諉過卸責之詞，難認屬實。
⒊被告於99年8月18日12時32分17秒、12時52分43秒，以0000
000000號行動電話撥打王淑娟之0000000000號行動電話，其等通話之通訊監察譯文分別如下（見99年度毒偵字第2428號偵卷第21頁）：
⑴被告：你要處理嗎？
王淑娟：處理一個要多少？被告：43（指4萬3千元）王淑娟：比要便宜了。
被告：要不然我人在高速公路上。
王淑娟：有沒有半個的？被告：半個你要怎麼弄？王淑娟：我身上剩3萬塊。
被告：半個你要怎麼弄？王淑娟：我找我朋友一起拿。
被告：多久會知道？王淑娟：半個小時。
⑵被告：你朋友那裡問得如何？王淑娟：朋友沒辦法，有沒有出半個。
被告：我跟他說半個也可以。
王淑娟：半個要多少？被告：半個要23。
王淑娟：品質如何？不錯。
被告：不錯啦。
王淑娟：什麼時候要拿過來？被告：看你要拿去哪裡？王淑娟：在汐止公園公園路，汐止分局消防隊這裡。
被告：在新台五線那裡。
王淑娟：高速公路下來舊的台五線，左轉下來就是縱貫線，過二個紅燈就是公園路了。
被告：要去你那弄喔。
王淑娟：好啊，來我家給我看。
⑶觀諸上開譯文可知，全無被告介紹「黑人」或其他賣家予王
淑娟之相關通話內容，且當王淑娟表示無法一次購買1兩，詢問半兩之價格時，被告亦無待向賣家確認，即可當場回價予王淑娟，足見本次交易買賣之雙方實係被告與王淑娟甚明，是被告空言辯稱上情，無非卸飾之詞，洵無可採。參以被告與王淑娟間並無特殊情誼，此觀證人王淑娟99年11月22日偵訊筆錄、本院100年4月13日審理筆錄自明，而本次交易係由被告主動去電詢問王淑娟，復有前開通訊監察譯文、通聯紀錄在卷可佐，惟第二級毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦之危險，平白為無償轉讓毒品之可能，遑論於無償轉讓毒品之情況下，甚且積極詢問王淑娟有無購買毒品需求，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又證人張燕於99年11月22日偵訊時，亦證稱被告確有對外販賣安非他命乙情無誤（見99年度毒偵字第2429號卷第31頁），則被告係意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予王淑娟，應堪認定。
㈢綜上所述，被告確係意圖營利，販賣附表一之毒品海洛因予
張燕、販賣附表二之毒品甲基安非他命予王淑娟無訛，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告何鳳言所為，就附表一部分均係犯毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表二部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯附表一、二各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄所載刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表附卷足憑，是被告於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，就毒品危害防制條例第4條第1項死刑及無期徒刑部分、第4條第2項無期徒刑部分，不得加重外，該條例第4條第2項法定刑中7年以上有期徒刑部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢另犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白。（最高法院99年度台上字第4291號裁判意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第
100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用；基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號裁判意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審判中，各曾坦承於附表一所示時地交付第一級毒品海洛因予張燕，堪認其於偵查及審判中曾為此部分犯罪事實之自白，是本件自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯附表一所示之罪均減輕其刑。
㈣爰審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命係足以殘害人之身體健康之管制物，竟仍多次販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，兼衡被告之前科紀錄、犯罪動機、手段、各次販賣毒品之數量、犯罪所得非鉅及犯後矢口否認販賣第一、二級毒品，顯無悔意之態度等一切情狀，各量處如附表一、二主文欄所示之刑，並依法定其應執行刑如主文所示。
三、沒收之諭知：㈠按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級
、第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。此法條性質上屬於沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律執行之問題，即無不能執行之情形，自無庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第4463號判決意旨參照）。
㈡查被告如附表一、二所示販賣第一級、第二級毒品所得之財
物共2萬7千元，雖未經扣案，然係被告因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈢另被告何鳳言持以供販毒犯罪所用之門號0000000000號（含
SIM卡1張）行動電話1具，並非被告所申請，而係友人出借供其暫時使用，業經被告於本院100年1月21日訊問時供承在卷，依法自不得宣告沒收。又扣案之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1具，雖據被告自承為其所有，惟尚查無事證足認與被告本案販賣毒品犯行相關，難認係被告供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務。
中華民國100年5月18日
刑事第三庭審判長法官黃潔茹
法官劉育琳法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官朱俶伶中華民國100年5月18日附錄本件所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬───┬─────┬─────┬──────┐│編│買受人│交易時│交易地點│交易標的及│主文││號││間││交易價格（│││││││新臺幣）││││││││││││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1│張燕│99年9│新北市石門│海洛因，交│何鳳言販賣第││││月18日│區芎林村某│易價格1千│一級毒品，累││││下午│處山上接近│元。│犯，處有期徒│││││溪底之房子││刑拾伍年貳月│││││內││。未扣案販賣│││││││第一級毒品所│││││││得之財物新臺│││││││幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一│││││││部不能沒收時│││││││，以其財產抵│││││││償之。│├─┼────┼───┼─────┼─────┼──────┤│2│張燕│99年9│同上│海洛因，交│何鳳言販賣第││││月20日││易價格2千│一級毒品，累││││晚間││元。│犯，處有期徒│││││││刑拾伍年貳月│││││││。未扣案販賣│││││││第一級毒品所│││││││得之財物新臺│││││││幣貳仟元沒收│││││││，如全部或一│││││││部不能沒收時│││││││，以其財產抵│││││││償之。│├─┼────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3│張燕│99年9│同上│海洛因，交│何鳳言販賣第││││月28日││易價格1千│一級毒品，累││││下午││元。│犯，處有期徒│││││││刑拾伍年貳月│││││││。未扣案販賣│││││││第一級毒品所│││││││得之財物新臺│││││││幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一│││││││部不能沒收時│││││││，以其財產抵│││││││償之。│└─┴────┴───┴─────┴─────┴──────┘附表二┌─┬────┬───┬─────┬─────┬──────┐│編│買受人│交易時│交易地點│交易標的及│主文││號││間││交易價格（│││││││新臺幣）││├─┼────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1│王淑娟│99年8│新北市汐止│安非他命，│何鳳言販賣第││││月1○○○區○○路23│交易價格半│二級毒品，累││││下午│號附近│兩2萬3千│犯，處有期徒││││││元。│刑柒年陸月。│││││││未扣案販賣第│││││││二級毒品所得│││││││之財物新臺幣│││││││貳萬叁仟元沒│││││││收，如全部或│││││││一部不能沒收│││││││時，以其財產│││││││抵償之。│└─┴────┴───┴─────┴─────┴──────┘