裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第668號刑事判決
裁判日期：民國109年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第668號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告洪偉峰選任辯護人楊愛基律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第11340號），本院判決如下：
主文洪偉峰持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表一編號二至四所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表一編號一及附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、洪偉峰明知附表一編號一、二所示之物分別為毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，不得非法持有或持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年6月間某日，在新北市中和區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子，購買如附表一編號一、二所示之毒品而持有之。
二、洪偉峰於108年4月27日向 陳品彤 購入甲基安非他後，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持附表二編號一之iPhone6plus黑色行動電話（含SIM卡1枚），使用通訊軟體與 劉彥宏 聯繫毒品交易事宜後，於同年5月1日凌晨4時29分許，在新北市○○區○○路附近統一便利商店旁洪偉峰駕駛車牌號碼000-0000號營業用自小客車內，販賣並交付甲基安非他命約17.5公克予劉彥宏，並約定劉彥宏應給付對價新臺幣（下同）2萬元（起訴書誤載為3萬元，應予更正）。嗣因劉彥宏經警查獲另涉犯販賣第二級毒品罪嫌而供出毒品來源為洪偉峰，經警分別於洪偉峰上開車輛及址設新北市新店區住處內扣押如附表一及附表二所示之物，因而查知上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第81、82、199至206頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告分別於偵查中及本院審理中坦承不諱（見108年度偵字第11340號卷，下稱偵卷，第132頁；本院卷第78、80、206頁），核與證人劉彥宏偵查中及本院審理中之證述大致相符（見偵卷第203頁；本院卷第196頁），且有通訊軟體對話紀錄截圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣押物品照片在卷可資佐證（見偵卷第91、
92、53至55、61至67、103至107頁），而扣案如附表一之物，經鑑驗分別含有如附表一所示之第二、三級毒品成分，亦分別有附表一所示毒品鑑定書附卷可稽（見偵卷第253、
257至259頁）。綜上，堪認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡、次查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為七年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥宏部分，被告自承與劉彥宏並無深交，僅認識3個月等語（見本院卷第193頁），足見其等間並無特殊親誼關係，依常情判斷，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，無償為劉彥宏調借、代購毒品之理。綜上，堪認被告本案上揭犯罪事實欄二之犯行，確有販賣第二級毒品以牟利之營利意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、核被告所為，就犯罪事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪；就犯罪事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品前、後持有該毒品之低度行為，均分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告就犯罪事實欄一部分，同時購入而持有如附表一編號一、二所示之第二、三級毒品，以一行為同時觸犯數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而本條規範目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號刑事判決意旨參照）。查本案被告於警詢及偵查中供出其本案販賣之甲基安非他命毒品來源為陳品彤，而員警已將陳品彤所涉於108年4月27日販賣甲基安非他命予被告部分，移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦，有臺北市政府警察局萬華分局108年12月19日北市警萬分刑字第1083062373號函暨附件報告書附卷可參（見本院卷第98至101頁）。堪認本案確因被告供述而查獲毒品來源，參諸前揭最高法院判決之見解，併審酌被告本案販賣行為情節，就被告所犯之販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，被告於檢察官偵訊、本院行準備程序及審理中分別自白上揭販賣第二級毒品犯行，此部分自應適用上開規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣、辯護人雖為被告主張犯罪事實欄一持有毒品犯行部分應依刑法第62條自首減輕其刑等語，然查：被告於員警至其住處搜索前，並未主動告知其住處內，另有如附表一編號一、二所示之第二、三級毒品，業據被告供承在卷（見本院卷第205頁），亦有臺北市政府警察局萬華分局108年12月30日北市警萬分刑字第1083052397號函附卷可考（見本院卷第157至
159頁），是被告此部分犯行並無於員警搜索前自首，堪可認定，自無上開規定之適用，辯護人上開主張容有誤會，附此敘明。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利而散佈，並以另持有第二、三級毒品，所為危害社會治安，敗壞社會善良風氣，實值非難，兼衡被告犯後就前揭犯行坦承不諱之犯後態度，且本案販賣對象一人，併參酌其自述國中肄業之智識程度，駕駛計程車為業，未婚、無子女之家庭生活狀況（見本院卷第207頁）及素行等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。
經查，扣案如附表一編號二至四所示之物，均含有第二級毒品成分，而其包裝袋與內含之毒品難以完全析離，亦應視為毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至毒品因取樣供鑑驗耗損之部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收銷燬。
㈡、扣案如附表一編號一所示之物，均含第三級毒品成分，且純質淨重達20公克以上，其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，咸應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。而盛裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收。另鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。
㈢、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例上開沒收之規定屬刑法之特別規定，應優先適用。
⒈查本案被告經扣案如附表二編號一、二之行動電話1具及電
子磅秤1臺，均係被告所有，持以供如犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品犯行之用，業據被告供承在卷（見本院卷第80頁），且有通訊軟體LINE對話之截圖、扣押物品目錄表在卷可稽，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
⒉扣案如附表二編號三所示之分裝袋1包，係被告所有，且預
備供盛裝販賣毒品所用之物，此據被告自陳明確（見本院卷第205頁），爰依刑法第38條第2項前段規定沒收。
㈣、至於起訴書雖另就扣案含有第二級毒品4-甲氧基安非他命淡紫色圓形藥錠1包及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之深紫色圓形藥錠（含碎錠及粉末）2包聲請沒收等語。然查：
⒈被告自承：上開毒品3包係於108年2月間為供自己施用而
購買，而附表一編號一、二之毒品則係於107年6月間購買，另附表一編號三、四之毒品係於108年4月27日購買等語明確（見偵卷第244至245頁），足見上開含有第二級毒品4-甲氧基安非他命淡紫色圓形藥錠1包及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之深紫色圓形藥錠（含碎錠及粉末）2包，與本案上揭犯罪事實並非出於同一行為決意而為之，應認係分別起意之數罪，與本案並無實質上或裁判上一罪關係，而不在本案起訴範圍效力所及，合先敘明。
⒉另按同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅
單純論以一罪，持有後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高速行為所吸收，論以施用第二級毒品一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年度法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨參照）。而上開含有第二級毒品4-甲氧基安非他命淡紫色圓形藥錠1包經查獲時，被告尚同時經查獲涉犯施用第二級毒品罪嫌，並經觀察勒戒執行完畢後認無繼續施用毒品傾向而為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑（見本院卷第186頁），則依前揭見解，被告此部分持有第二級毒品4-甲氧基安非他命淡紫色圓形藥錠1包之行為，應為上開經觀察勒戒之施用行為所吸收，更無從為本案起訴範圍效力所及。
⒊再上開含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之深
紫色圓形藥錠（含碎錠及粉末）2包，驗前總純質淨重共約
2.68公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可考（見偵卷第258頁），即被告此部分持有之第三級毒品純質淨重未達20公克，尚非構成犯罪行為，自應依行政程序予以沒入，尚非得於本案為沒收之諭知。
⒋綜上，起訴意旨此部分沒收之聲請容有誤會，爰不為沒收之諭知。
㈤、至於其餘扣案物，均無證據證明與被告本案犯行有關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第5項、第17條第1項、第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國109年2月17日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官王星富法官謝欣宓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國109年2月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條、第11條附表一┌──┬──────┬─────────┬───────────┐│編號│物品名稱│說明（重量）│證據出處│├──┼──────┼─────────┼───────────┤│一│含第三級毒品│驗前總毛重350.04公│內政部警政署刑事警察局│││3,4-亞甲基雙│克（包裝總重約8.8│鑑定書（見偵卷第257至│││氧苯基二甲胺│2公克），驗前總淨│259頁）│││丁酮成分之白│重341.22公克。取樣││││色晶體4包│0.08公克鑑定用罄，│││││驗餘淨重約341.14公│││││克。純度94％，驗前│││││總純質淨重約320.74│││││公克。││├──┼──────┼─────────┼───────────┤│二│第二級毒品大│驗前總淨重1.04公克│法務部調查局濫用藥物實│││麻2包│，取樣0.03公克鑑定│驗室鑑定書（見偵卷第25││││用罄，驗餘總淨重1.│3頁）││││01公克。││├──┼──────┼─────────┼───────────┤│三│含第二級毒品│驗前總毛重215.94公│內政部警政署刑事警察局│││甲基安非他命│克（包裝總重約8.6│鑑定書（見偵卷第257至│││成分之白色晶│8公克），驗前總淨│259頁）│││體8包（刑事│重約207.26公克，取││││局另編號E1至│樣0.08公克鑑定用罄││││E8）│，驗餘總淨重約207.│││││18公克。││├──┼──────┼─────────┼───────────┤│四│含第二級毒品│驗前總毛重6.30公克│同上│││甲基安非他命│（包裝總重約1.26公││││成分之淡黃色│克），驗前總淨重約││││晶體2包（刑│5.04公克，取樣0.08││││事局另編號E9│公克鑑定用罄，驗餘││││、E10）│總淨重約4.96公克。││└──┴──────┴─────────┴───────────┘附表二┌───┬────────────────┬──────┐│編號│物品名稱│說明（數量）│├───┼────────────────┼──────┤│一│iPhone6plus黑色行動電話（含SIM│1具│││卡1枚）││├───┼────────────────┼──────┤│二│電子磅秤│1臺│├───┼────────────────┼──────┤│三│分裝袋│1包│└───┴────────────────┴──────┘