臺灣屏東地方法院95年度簡字第1804號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院95年簡字第1804號刑事判決

裁判日期：民國95年12月15日

裁判案由：妨害兵役

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決95年度簡字第1804號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度撤緩偵字第58號），本院判決如下：
主文甲○○後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，處拘役貳拾日，如易科罰金，以叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實及理由
一、被告甲○○明知其為後備軍人，居住處所遷移，應向主管機關辦理異動登記，竟意圖避免召集處理，自91年間由軍中退伍後，即未住居於設在屏東縣屏東市○○里○○路○○○號之戶籍地，仍無故不依規定申報真實居住處所。嗣屏東縣後備司令部核發指定其應於94年11月13日13時30分許，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號新開營區報到之召集符號博愛2429召集令編號第62號之教育召集之召集令，由員警 林仕賢 分別於94年11月10日、同年月11日送達於甲○○上開戶籍住所，因甲○○未居住在該處，亦未依法辦理戶籍遷出、遷入或住址變更之申報程序，而未收到該教育召集令，致甲○○無法依上開召集令指定之時間地點前往報到。案經屏東縣後備司令部移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
二、下列證據足以證明被告犯罪：㈠上揭事實，有召集令交付通知書、屏東縣後備司令部列管後
備軍人行方不明、遷出未報移送法辦年籍表、教育召集令、教育召集令送達回證及戶籍謄本各1份在卷可稽。
㈡按後備軍人依後備軍人管理規則第6條所定管理事項，應有
戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，同規則第7條第2款定有明文。被告既明知後備軍人負有上開義務，竟於離家未住居於戶籍地，而未辦理申報，足認被告有避免召集處理之意圖。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。
三、論罪科刑：㈠比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律
。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。
①法律變更：
⑴刑法第2條第1項規定所稱之「法律」，係指刑罰法律
，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。
⑵再者，所稱之「變更」，係從法律變更之形式觀察，無
論出自部分條文之新增、修正或刪除，抑或整部法律全文之新訂或廢止，要須對行為人之犯行，其應適用之成罪或刑罰條件之實質內容，發生有利或更不利行為人之變更為必要，倘非全文之新訂或廢止，而僅部分條文之條款次加以調整，或僅文字上之修改而不影響犯罪構成要件之內涵者，應均可認其尚不屬於刑罰法律之變更，只須於理由中敘明其旨為已足。亦即除法律形式有變更者外，尚須法律實質有變更，方屬於刑第2條第1項規定之「變更」（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議就刑之酌科及酌減，認為：「新法第57條、第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。」等語，可供參酌）。
⑶經審查有「法律實質變更」後，再就具體的犯罪事實涵
射至法律的適用，如果在具體犯罪事實的適用上，其「法律適用結論」一致（亦即無有利或不利之情形），則無刑法第2條第1項比較新舊法適用之問題，逕依新法裁判。惟其「法律適用結論」不一致，則依刑法第2條第1項之規定決定應適用之法律，亦即如舊法適用結論為有利，則依刑法第2條第1項前段之規定，適用舊法；如新法適用結論較為有利，則依刑法第2條第1項但書之規定，適用新法（參酌最高法院95年度台上字第55
89、5669、6159號判決暨最高法院95年9月14日第5次刑事庭臨時庭長會議決議謂：「按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法第15條、第28條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化），應適用裁判時法。」）。
②綜合比較、整體適用部分：
⑴法定罰金刑：被告行為後，於94年2月2日公布並於95年7月1日施行之修正刑法第33條第5款規定「罰金：
新臺幣1,000元以上，以百元計」，與修正前條款規定「罰金：1元以上」不同，而有法律形式之變更，且屬科刑規範之變更，故屬刑法第2條第1項之法律變更，而經比較之結果，又以修正前刑法第33條第5款（即新臺幣3元以上）對被告較為有利，故本件有關妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之法定罰金刑最低額部分，應以適用修正前刑法第33條第5款較對被告較為有利。
⑵綜合比較：按刑法第2條第1項有關新舊法之比較，在
比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議一之4），並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。職是，本院綜合被告所涉全部罪刑之結果而為比較，依刑法第2條第1項前段之規定，認以整體適用修正前刑法上開各該規定，對被告為有利。
③個別比較適用部分：
⑴依最高法院24年度上字第4634號、27年度上字第2615
號判例分謂：「刑法第2條第1項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。」、「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。」等語，及上開最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議一之
4謂：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。」。可知須列入綜合比較、整體適用者，係與「罪刑有關」（如：共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯等），或「刑罰加重減輕有關」（如：累犯加重、自首減輕等）二項，而有關易科罰金、易服勞役、緩刑、定應執行刑及保安處分等，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入綜合比較之範圍，得各自適用，亦無須就有關裁量權行使部分再綜合比較、整體適用（參酌最高法院法官花滿堂著「刑法新舊比較適用問題研析」乙文第19頁，及最高法院79年度台非字第4號判決、95年度台上字第5210號判決）。
⑵易科罰金：
最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議三之㈡
認為：「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。」。
被告行為後，於94年2月2日公布並於95年7月1日
施行之刑法第41條第1項有關易科罰金折算標準，由舊刑法第41條第1項規定「得以1元以上3元以下」折算一日，修正提高為「以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，另增訂第2項「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾
6月者，亦適用之。」。即修正前之折算標準，係以
1元以上3元以下折算一日，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即以銀元100元至300元（經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元）折算1日，顯以修正前刑法第41條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定折算標準，對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之
罪。檢察官聲請簡易處刑意旨，另犯同條例第6條第1項第
4款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限2日罪嫌，然本件召集令並未通知於被告本人業如上述，被告既因未依規定申報實際住居所而不知有召集令之召集，自不屬意圖避免召集而無故逾應召期限2日之情形，惟此部分與如成立犯罪與上開有罪部分有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。本院審酌被告違反後備軍人居住所遷移之申報義務，致無法應召，固已影響國防安全，然犯罪情節及惡性均非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依上開說明諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第
300條、妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
中華民國95年12月15日
刑事第一庭法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起十日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
書記官潘美碧中華民國95年12月18日附錄本判決論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。