臺灣高等法院95年度重上更(三)字第55號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第55號刑事判決

裁判日期：民國96年03月30日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第55號上訴人即被告己○○選任辯護人 羅翠慧 律師
李姝蒓 律師上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上訴人即被告丙○○選任辯護人羅翠慧律師
李姝蒓律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 廖學興 律師
林倖如 律師上訴人即被告戊○選任辯護人 許中銘 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度訴字第2441號，中華民國88年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第16224、17214、17416、18176、18204、18025、18987、19786、23612號）提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於己○○、甲○○、丙○○部分及戊○、丁○○共同圖利部分均撤銷。
己○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，直接圖利，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，共同圖利所得新台幣伍百玖拾萬元中之新台幣伍百參拾萬元部分，應與甲○○、丙○○、戊○、丁○○連帶追繳沒收，其餘新台幣陸拾萬元，應與甲○○連帶追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○共同與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年，共同圖利所得新台幣伍百玖拾萬元中之新台幣伍百參拾萬元部分，應與己○○、丙○○、戊○、丁○○連帶追繳沒收，其餘新台幣陸拾萬元，應與己○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年，共同圖利所得新台幣伍百參拾萬元，應與己○○、甲○○、戊○、丁○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
戊○、丁○○共同與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，直接圖利，各處有期徒刑參年，褫奪公權貳年，共同圖利所得新台幣伍百參拾萬元應與己○○、甲○○、丙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，各以其財產抵償之。
事實
一、己○○原係台灣省議會議員並擔任民政委員會委員，係屬刑法上依據法令從事公務之人員，甲○○（又名 王思筆 ）係台中縣森美廣告企劃有限公司（下稱森美公司）負責人，因製作候選人競選文宣而與己○○認識，丙○○係己○○參與競選省議員時為其助選而熟識之友人，對外自稱係己○○助理，戊○、丁○○分別擔任 沈氏 藝術印刷股份有限公司（下稱沈氏公司）總經理、專案經理。緣於民國84年8、9月間，己○○得知台灣省衛生處（下稱省衛生處）編列經費預算新台幣（下同）1億元即將公開招標印製85年度「保健手冊」80萬本，且知悉該「保健手冊」規格用紙方面係沿用84年度「保健手冊」印製時所定規格用紙，即封面為150Ｐ特銅、內頁為120雪銅、扉頁為150磅進口牛皮美術紙，省衛生處印製此85年度「保健手冊」業務，雖非己○○主管或監督之事務，惟己○○明知省議員為民意代表，應不得違背廉潔從公問政之義務，竟與甲○○、丙○○、戊○、丁○○基於共同直接圖私人不法利益之犯意，認為可從變更紙張規格等事項以牟取不法利益，自視以其省議員身分得指定廠商承作該業務，即透過丙○○、甲○○找尋印刷廠商合作承包，旋經甲○○電詢各印刷廠商後，得知沈氏公司為求公司股票得以順利在交易市場上櫃，急需擴大公司營運業績，甲○○、丙○○即與沈氏公司專案經理丁○○見面接洽，甲○○表示合作條件為⑴己○○負責協助沈氏公司得標，⑵沈氏公司須支付得標金額10%之佣金，以酬謝己○○協助之功。沈氏公司核算成本後，認有利潤，表示合作意願。渠等遂自84年8、9月間起至同年12月間止，商議過程如下：①於84年8、9月間，己○○透過甲○○、丙○○邀集戊○、丁○○及沈氏公司營業部主任 沈哲煜 等人，前往台中市○○區○○區○○路○○號上上彩色股份有限公司（下稱上上公司）會合商議合作承包相關事宜，席間己○○表示將協助沈氏公司得標，惟沈氏公司需支付得標金額10%佣金，然因不知底標多少，故未達成共識。嗣甲○○或丙○○連繫丁○○商談若從限制或擴張投標廠商資格、交貨運送地點或更改手冊用紙規格方式可否降低成本，惟可行性係將扉頁用紙由120磅改為100磅則可降低成本約600至700萬元。②嗣後丙○○邀約丁○○前往台灣省議會會館208室己○○辦公室，己○○問及若「保健手冊」內頁用紙由120磅改為100磅可以節省600至700萬元之成本，但甲○○旋以電話通知丁○○「保健手冊」內頁用紙無法更動，經商議後，認將扉頁用線由進口牛皮美術紙改為150磅道林紙，亦可節省600萬元。③嗣丙○○再度連繫丁○○前往台灣省議會己○○辦公室，確認若「保健手冊」扉頁由進口牛皮紙改為150磅道林紙可降低成本600萬元，己○○為讓沈氏公司亦有相當利潤，將運用關係變更製作規格中之紙張規格以降低成本，倘日後無法順利交貨，渠保證將出面擺平。雙方均同意此一條件後，己○○、甲○○、丙○○與丁○○等人首先共同研議將「保健手冊」中內頁紙張規格由120磅雪銅紙改為100磅雪銅紙，以節省製作成本600餘萬元，己○○於是透過不知情之台灣省衛生處議會聯絡人 林飛龍 邀時任衛生處長之 林克炤 、第六科科長 闕富雄 、總務室主任 陳啟峰 、承辦人 龔雪仙 等人前往台灣省議會會館208室己○○辦公室 關說 施壓，以擬在議會開會時對林克炤提不信任案，或以進口牛皮美術紙僅係少數廠商所壟斷，顯有綁標之疑等，威脅渠等更改85年度「保健手冊」招標製作規格，林克炤等人懾於己○○之權勢，乃同意由闕富雄囑陳啟峰指示承辦人 林燕卿 抽回經核定即將發文台灣省物資局辦理公開招標之函文，將業經批定之招標製作規格（與84年度「保健手冊」招標製作規格相同）簽請該處第六科更改規格。嗣己○○將修正後之製作規格及100磅雪銅紙樣紙託林飛龍轉交闕富雄等人參照更改，惟闕富雄等人以預算已定，不得任意更改製作品質規格為由予以拒絕。己○○等人乃與丁○○繼續研商將「保健手冊」之扉頁規格為由150磅進口牛皮美術紙改為150磅道林紙仍可節省成本約600餘萬元（按使用進口牛皮美術紙每本成本為10元，使用道林紙每本成本為2.5元），己○○復透過林飛龍再度邀闕富雄等人赴台灣省議會會館施壓更改扉頁規格，闕富雄、龔雪仙、陳啟峰等人仍以同理由予以拒絕，惟己○○仍持續施壓。而林克炤表示省議員之要求應予盡力配合，闕富雄等人乃同意將扉頁規格加列「或同級產品（以上均請出示樣張）」字樣，且將投標廠商資本由5000萬元提高為1億元，己○○等並即提出150磅道林紙樣張，以利沈氏公司以道林紙參與投標。其後省衛生處於85年3月間登報對外公告招標印製85年度「保健手冊」，己○○即於85年4月間指示沈氏公司丁○○全力搶標，並推由甲○○對將各廠商投標情形加以回報。 嗣各 參與投標廠商於第一次開標（即
85年4月11日）前某日，在台北市○○○路肯塔基餐廳開協調會，即由丁○○向各廠商代表表示沈氏公司已計畫得標，已有省議員幫助變更用紙規格之相關事宜，若由沈氏公司得標交貨較為順利，倘若由其他廠商得標承印「保健手冊」時，則有關「保健手冊」扉頁用紙得使用150磅道林紙所降低成本部分之差價應作為省議員之佣金，但該次協調會仍決定由裕台企業有限公司中華印刷廠（下稱裕台公司）主導得標。至第一次開標（即85年4月11日）日，因有 許榮達 邀集幫派份子 姬文樟 等人介入投標事宜（許榮達、姬文樟等人涉嫌部分業經判決確定）而流標。其後甲○○恐裕台企公司得標後拒付前述佣金，透過友人介紹認識台中地區竹聯幫幫派份子 王勝禮 （綽號 大衛 ）引介張 鼎力 （綽號鼎力）、賴 黔生 等人（以上3人涉嫌各罪部分業經判決確定）與姬文樟進行談判，於85年5月18日左右（即第3次開標日85年5月20日前2日），丁○○、甲○○與其他參與投標廠商復於台北市來來大飯店召開協調會，決定由沈氏公司主導得標後，己○○即透過甲○○向丁○○表示佣金為600萬元。至85年5月20日，沈氏公司即以國產之道林紙樣張參與投標，陳啟峰、龔雪仙等人認為沈氏公司提供之道林紙樣張非屬進口牛皮美術紙，但仍屬於「同級品」，而核准沈氏公司參與投標，並以8960萬元得標。沈氏公司得標後，甲○○即多次催促該公司付款，丁○○乃經該公司同意付款，由丁○○在沈氏公司台灣中小企業銀行土城分行2622-1號帳戶內提領300萬元現金，同時扣除甲○○於同年5月20日向丁○○所借交予 張鼎力 之50萬元，餘250萬元於台北市兄弟大飯店親自交予甲○○，甲○○除留用45萬元外，餘款於同日委託不知情之友人 沈聿珣 於 世華 銀行復興分行分別匯款100萬元、100萬元、5萬元至交通銀行台中港分行 鄭國泰 帳戶（帳號000000000000）、世華銀行台中分行鄭國泰帳戶（帳號00000000000）、土地銀行豐原分行甲○○帳戶（帳號000000000000）。同年5月28日，甲○○至交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶領取100萬元現金，於同月30日左右，在台中市長榮桂冠酒店內親交予己○○。同年5月29日，甲○○又至世華銀行台中分行將鄭國泰帳戶內之100萬元轉匯至台中第六信用合作社永安分社森美公司帳戶（帳號84之1），另簽發其配偶 廖本斌 在台中市第四信用合作社儲蓄部開設，帳號37477號，票據號碼ＭＢ0000000、297790、297791、297792、297793、297794號，票面金額各5萬元，合計30萬元之支票6張，於85年6、7月間在新竹科學園區附近麥當勞一帶交予丙○○本人收受，作為丙○○參與本件投標事務之酬勞。85年6月21日，丁○○又向沈氏公司財務部領得以台灣中小企業銀行為付款人，金額300萬元之即期支票（票號ＡＱ0000000）1張交予甲○○，甲○○囑丁○○將該張支票持往世華銀行土城分行提出交換，轉帳至鄭國泰世華銀行台中分行（00000000000號）帳戶內，同月24日，甲○○提現後，將其中20萬元交予黑道分子張鼎力等人，餘280萬元於同日（即5月24日）下午在省立台中醫院急診室附近交予受己○○指示前來取款之不知情司機 連振柱 ，由連振柱攜至台灣省議會會館交予己○○。其後丁○○、戊○於85年6月自沈氏公司離職，至85年7月初，己○○、甲○○復接續上開圖利犯意，由己○○指示甲○○以沈氏公司可以原得標單價增加印製保健手冊7萬5千本為由，向沈氏公司索取佣金60萬元，該公司業務部經理 洪家修 獲公司同意，至台灣中小企業銀行提領現金60萬元，依甲○○指示以廖鳳珍名義匯入交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶（帳號000000000000）內，翌日甲○○領款45萬元，並將其中40萬元現金親交予己○○收受。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○、戊○、丁○○均於偵查中自白犯罪。
理由
一、本件當事人及辯護人對於所有被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示無意見，本院審酌此等陳述之作成並無重大瑕疵或證明力顯然過低之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據。
二、訊據上訴人即被告己○○、甲○○、丙○○、戊○、丁○○均否認犯罪，己○○辯稱：伊並未指示丙○○、甲○○尋找印刷廠商承包85年度「保健手冊」，所謂「綁標」係將原本之投標資格予以提高，以減少合乎投標資格之廠商數目，藉以達到由特定廠商得標之目的，惟本案關於製作規格之變更，並未使得以投標資格之廠商減少，反倒使具投標資格之廠商增加，扉頁用紙由原先之150磅進口美術紙之規格加列「或同級產品」，亦屬合情合理，伊未直接向得標之沈氏公司要求或取得任何佣金，僅因伊為民意代表，有人民陳情85年「保健手冊」之製印用紙規格有遭人「綁標」嫌疑，其才基於監督之身分要求承辦公務人員更改，以防遭廠商「綁標」，伊係在「鬆綁」、「解標」，並無拿錢。甲○○對上揭事實於偵查時坦承不諱，於審判中則行使緘默權，僅辯稱：伊當初是有貪念，但後來的情況不是任何人可以控制，最後60萬元是伊獨得及應得的，伊覺得伊沒有犯罪。丙○○辯稱：
伊並非己○○助理或秘書，伊替己○○助選而結識，因甲○○告知省衛生處有「保健手冊」印製工程將招標而為其介紹己○○，協助處理研討不合理之招標條件，84年9月間前往台中市西屯區工業區上上印刷廠，僅係單純受甲○○邀請前往，並不知為何事，前往取網片亦係受甲○○所託，甲○○交付之30萬元係為清償先前之借款。戊○辯稱：84年9月間應邀前往台中市西屯區工業區上上印刷廠，僅係單純參覽商討與該公司之業務合作問題，與己○○、甲○○商談內容仍針對84年度「保健手冊」印製之缺點，以專業人士之角度提供批評意見，對於己○○自己提出，有關商場仲介抽取佣金一成之習慣，其自認沈氏公司係向政府機關投標，與一般生意不同，且84年度「保健手冊」雖係由台視文化公司所承印，但仍轉包部分印製工程，況於第1次開標後，得知黑道介入投標，沈氏公司即決定放棄，故業者於85年4月26日第2次開標前之聚會，沈氏公司並未派員前往與會，嗣後所以支付600多萬元，實係為維護丁○○與沈氏公司之安全。訊據丁○○坦承在上上司商談及針對「保健手冊」進行估價，嗣由沈氏公司得標後支付經手600萬元予甲○○等情供承不諱，但亦辯稱：當日於台中市上上印刷廠有商談有關印刷專業上之問題，如內容、紙張、規格、價格等，並未言及給付佣金之事宜，何況該次投標廠商至少達16家以上，顯係提高品質，並非所謂「綁標」，道林紙之成本應比進口美術牛皮紙高，何來降低印製成本，沈氏公司得標後支付款項係不得已之情況下所為各云云。
三、惟查：
（一）己○○對於擔任台灣省議會民政委員會委員，省議會民政委員會負責監督審查85度「保健手冊」印製之業務，其於上揭時間前往台中市○○區○○區○○路○○號與戊○、丁○○等人會面，並指示承辦85年度「保健手冊」招標規格之公務員林克炤、闕富雄、龔雪仙等人（以上三人均經判決無罪確定），以85年度「保健手冊」扉頁用紙進口美術用紙為限顯有「綁標」之疑，要求承辦人員將規格用紙增列「或同級產品（以上均請出示樣張）」等，並要求將資格廠商資本額由5千萬元提高為1億元， 嗣沈氏 公司以扉頁部分用150磅道林紙而得標，分批交貨時，其曾電話連繫承辦總務人員儘速撥款等情供承不諱。
（二）己○○於84年8、9月間即已知悉省衛生處將於85年度辦理「保健手冊」招標事宜，乃透過丙○○或府會聯絡人林飛龍等人，要求林克炤等承辦公務員就紙張內頁及扉頁紙質規格變更等事項，有所磋商，嗣並施壓迫使省衛生處在招標規格上變更，使製作說明第4項「紙張」部分扉頁150磅進口牛皮美術紙部分，變更增加「或同級產品（以上均請出示樣張）」等情，業據林克炤供稱：「當時己○○給我極大的壓力強烈要求衛生處必須修改保健手冊製作說明中紙張規格條文，扉頁紙張除使用150磅進口牛皮美術紙外，應可使用同級產品來替代，我在己○○的強大壓力下即要闕富雄依照我的指示辦理」等語；闕富雄陳稱：「處長林克炤對省衛生處人員赴省議員己○○議會會館前後情形均知悉，本人在林飛龍前後2次帶我們去己○○省議會會館前後，都有向林處長報告，己○○要林飛龍持渠所自擬之保健手冊製作說明，指示衛生處人員變更規格時，本人也曾向處長報告，處長明示，能幫忙就幫忙，規格能改就改，在我們第1次赴省議會會館回來後，瞭解本處總務室發包之進度，始發現總務室將發文委託台灣省物資局發包（按該公文係經本處主任祕書 張峰鳴 於84年11月4日批發文），於是我請總務室暫不發文，並向處長報告如何處理？處長林克炤乃將張峰鳴在公文所批之『發』文字以立可白塗掉，並加註3項意見，將公文退回總務室由陳啟峰等簽呈，退回本處第六科更改規格」等語；陳啟峰供述：「我認為處長所批示修改內容即是要修改龔雪仙所擬的印製規格說明，我認為修正『內容』二字等於規格，所以我蓋章同意，並指示林燕卿這樣寫」，復稱：己○○為前述保健手冊印製案與伊聯繫共計有4次，林克炤亦曾前往省議會會館就保健手冊印製案有所討論，己○○並要求渠等檢討『製作說明』及採用己○○所提供之扉頁色紙，於85年
7、8月間得標之沈氏公司開始交貨後，伊記得交了3批貨（每批5萬本）無法予以驗收付款，廠商領不到貨款，己○○為此打電話來質問伊為何不給廠商貨款？經伊向總務室檔管股長 許碧娥 （負責驗收事宜）查證， 許女 告訴伊是因為沈氏公司尚未提出『紙張證明』證明其供貨符合規格，故無法予以驗收，經伊要求許女儘速處理，並回報己○○伊已交代許股長處理完畢等語，綦詳，核與證人許碧娥供述情節相符，並經證人林飛龍證述渠曾帶領（引見）林克炤、闕富雄、龔雪仙、陳啟峰等人至省議會會館與己○○晤談，商議「保健手冊」扉頁用紙等情敘明在卷，復有台灣省政府衛生處函稿影本、己○○自擬之「保健手冊」製作說明、省議會便條紙及提供參照之紙張用紙附卷可憑（偵字第18176號卷第38至40頁），益證己○○於省衛生處85年「保健手冊」招標案招標之前已然介入，於該案招標完成後仍持續關切施壓，其涉入之深，至為灼然。
（三）己○○先與丁○○等人商討將用紙規格變更以降低成本，使沈氏公司得以150磅道林紙參加投標而得標。觀之投標前各廠商自行召開協調會時，由丁○○向廠商表示無論何廠商得標，均需將使用扉頁用紙所降低之成本作為佣金，且參以台灣區造紙工業同業公會依本院前審委託，就85年度「保健手冊」扉頁道林紙之紙張品質、成本及其價差鑑定結果，認為：二、依照紙張市場產品分類，並無所提供之84年度「保健手冊」扉頁所稱之「進口牛皮美術紙」，而一般出版品之印刷用紙應為「模造、道林紙」。若市面上有前述所提「進口牛皮美術紙」之樣本，可能是以模造、道林紙經過印色、壓紋而成之加工再製品；同時一般所稱之牛皮紙均為包裝工業用途之產品。另兩樣本經本會測試，各項檢測之項目比較結果如附件，大致而言，85年度「保健手冊」扉頁之「道林紙」之紙張品質優於84年度保健手冊「扉頁」之「進口牛皮美術紙」之品質。三、由於兩者所使用之紙張為類似之產品（均屬模造、道林類之用紙），但因84年度「保健手冊」扉頁之「進口牛皮美術紙」為經印色、壓紋而成之加工再製品，因經加工，以成本而言應較高於85年度「保健手冊」扉頁之「道林紙」成本等語（本院更一卷第一宗第288頁），可見己○○使扉頁用紙由進口牛皮美術紙改用150磅道林紙，二者紙質或各有所長而等級難分軒輊，但150磅道林紙之成本較低，沈氏公司因而得以二者之差價約600萬元給付己○○等人作為報酬，此差價價估算核與己○○要求之酬佣數額相同，亦與沈氏公司第一、二次給付之金額一致。
（四）沈氏公司得標後，分別於85年5月27日、同年6月21日、同年7月初各交付300萬元、300萬元、60萬元予甲○○等情，業據丁○○於調查站、檢察官偵訊時及審理時供述綦詳，戊○亦坦承應付一成「佣金」予省議員，及沈氏公司得標後給付以上款項無訛，與證人即沈氏公司會計人員鄭登元在調查站陳述之詞相符（見偵字第16224號卷第65至67頁），並有沈氏公司轉帳傳單4張影本在卷可稽（見同上卷第68、69頁）。
（五）沈氏公司先後支付佣金300萬元、300萬元及增印部分之佣金60萬元予甲○○，甲○○乃透過多次資金轉帳、存提方式，除部分自行留用或交付張鼎力等人之外，餘款先後交付予己○○或丙○○等情，業據被告甲○○於調查站、偵訊、原審及本院前審供述在卷（偵字第17214號卷附86年7月24日、7月25日、7月31日、8月13日、9月23日筆錄、偵字第18205號卷86年8月19日筆錄、偵字第18176號卷86年8月5日筆錄、原審86年11月25日、87年1月7日、87年12月28日筆錄，及本院上訴卷調查筆錄），共同被告連振柱於偵查中亦坦承於上揭時地受己○○指派，向甲○○拿取一包東西給己○○無訛，且有台灣土地銀行豐原分行86年12月10日豐存字第8601343號函附交易明細表、交通銀行台中港分行86年12月10日交梧字第8614000354號函附匯款往來明細及存提領明細各1份、世華聯合商業銀行台中分行86年11月31日世銀中發字第131號函附存款明細1份及同年12月30日世銀中發字第130號函附存取款憑條，暨收入傳票在卷為憑。倘己○○非欲從中抽取佣金，其何須介入此招標事宜？何庸多次與丁○○等人見面洽談協助沈氏公司得標等細節，並要求省衛生處更改招標規格？綜上，堪認甲○○之供述與事實相符，足以埰信，亦見己○○之辯解為卸責之詞，要無可採。甲○○對於交款給己○○等人之詳細時間、地點、金額、方法、過程等細節，多次陳述稍有出入，然就收受沈氏公司款項及分次給付己○○、丙○○等人之基本事實陳述始終如一，爰依甲○○之陳述認定如上。
（六）本院前審（更一審）將84年度「保健手冊」與85年度「保健手冊」，送請台灣區造紙工業同業公會就二者扉頁之進口牛皮美術紙與道林紙之紙張品質、成本及其價差為鑑定，結果稱：二、依照紙張市場產品分類，並無所提供之84年度「保健手冊」扉頁所稱之「進口牛皮美術紙」，而一般出版品之印刷用紙應為「模造、道林紙」。若市面上有前述所提「進口牛皮美術紙」之樣本，可能是以模造、道林紙經過印色、壓紋而成之加工再製品；同時一般所稱之牛皮紙均為包裝工業用途之產品。另兩樣本經本會測試，各項檢測之項目比較結果如附件，大致而言，85年度保健手冊「扉頁」之「道林紙」之紙張品質優於84年度保健手冊「扉頁」之「進口牛皮美術紙」之品質。三、由於兩者所使用之紙張為類似之產品（均屬模造、道林類之用紙），但因84年度保健手冊「扉頁」之「進口牛皮美術紙」為經印色、壓紋而成之加工再製品，因經加工，以成本而言應較高於85年度保健手冊「扉頁」之「道林紙」成本，此有該公會91年4月11日紙會和字第091號函在卷可參（本院更一審卷（一）第288頁）。按台灣區造紙工業同業公會為國內造紙業者組成之公會，就有關紙類之成分、品質、價格等自屬專精，所為鑑定具有一定公信力，其認二種紙張之品質互有所長，但價格不同之鑑定結果，自堪採信。至丁○○於本院上訴審自行提出案外人「國立台灣大學森林學系製漿造紙研究室」所出具之「試驗報告書」（上訴卷第三宗第129至132頁），固謂85年度「保健手冊」扉頁紙（即150磅道林紙），在基重、密度、不透明度、抗張強度、撕裂強度等，均高出84年度「保健手冊」扉頁之進口牛皮美術紙云云，然鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，為刑事訴訟法第198條、第208條第1項所明定，上開大學森林學系製漿造紙研究室並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為證據，況台灣大學森林學系製漿造紙研究室係學術單位，又僅就品質為比較，未如台灣區造紙工業同業公會係業界組成，尚就二者之「成本」作分析說明，自不能採為被告等人有利之證明。再本院前審（更一審）曾將84年度「保健手冊」與85年度「保健手冊」送請中國文化大學印刷傳播研究所鑑定結果謂：84年度「保健手冊」之扉頁用紙與某廠商提供之140gsm「錦紋紙」甚為近似，經詢價每張全開紙為36元，經裁成前後二扉頁之尺寸，估算用紙成本共需9元；85年度版表扉頁用紙與另一廠商提供之153gsm「荷蘭卡」甚為近似，經詢價每張全開紙為40元，裁成前後二扉頁之尺寸，每冊扉頁用紙成本約需10元，惟因國內紙張之名稱多由販售者自訂之而有所不同，不易自貴院來文所稱「進口牛皮美術紙」與「道林紙」精確逆推原用之紙張確實為何，有該所91年8月16日（91）資傳字第001號函暨附件在卷可參（本院更一審卷第二宗第
125頁至第128頁）。此鑑定報告既認國內紙張名稱多由販售者自訂而不同，不易精確逆推此「進口牛皮美術紙」與「道林紙」之確實原用紙張為何，乃以另一廠商提供之
153gsm「荷蘭卡」之「詢價」為基準判定其價格，則其鑑定即有失真之虞，仍不如台灣區造紙工業同業公會之鑑定可信，故此鑑定意見亦難資為被告等有利之認定。如上所述，本件關於系爭「保健手冊」之150磅道林紙與進口牛皮美術紙之品質、價格若何，已臻明確，自無再送財團法人印刷工業技術研究中心鑑定之必要。
（七）己○○等人為圖自得標廠商處收取不法利益，先與甲○○等人洽商如何變更紙張規格，再以省議員身分對承辦公務員施加壓力，使彼等變更用紙規格等，俾得控制沈氏公司以(扉頁）150磅道林紙參與投標而得標，因而陸續自沈氏公司處取得數百萬元等情，已如前述。按85年「保建手冊」之底價原本依84年「保建手冊」之品質為參考而訂定，姑不論己○○等人提出之150磅道林紙樣張與84年「保建手冊」使用之進口美術牛皮紙品質及等級如何，但後者（即進口美術牛皮紙）係經過印色、壓紋而成之加工再製品，因經加工，以成本而言，較高於150磅道林紙，亦如上述，且經壓紋等加工，其美感與質感亦與未經加工之道林紙不同，倘得以成本較低之150磅道林紙充數，依常理而言，省衛生處所訂底價應可比照降低，但經己○○施壓後，底價並未比照降低，終使沈氏公司得以150磅道林紙充數而將差價給付給己○○等人，自使國庫受有損失，故己○○及甲○○上揭辯解，均無足採。
（八）丙○○受己○○指示就本件招標案件與甲○○、丁○○等人有所接觸並參與商議，其間又與龔雪仙在台北會合取回網片等情，已據甲○○、龔雪仙2人供述在卷。況丁○○亦於調查站供稱：自84年9月間起至同年12月間止，商議過程如下①於84年8、9月間己○○透過甲○○、丙○○邀集沈氏公司總經理戊○、專案經理丁○○、營業部主任沈哲煜等人，前往台中市○○區○○區○○路○○號上上公司會合商議合作承包相關事宜，席間己○○表示將協助沈氏公司得標，惟沈氏公司需支付得標金額10%佣金，然因不知底標多少，故未達成共識，之後甲○○或丙○○連繫丁○○商談若從限制或擴張投標廠商資格、交貨運送地點或更改手冊用紙規格方式可否降低成本，可行性係將扉頁用紙由120磅改為100磅則可降低成本約600萬元至700萬元。②之後丙○○邀約丁○○前往台灣省議會會館208室，當時己○○問及若「保健手冊」內頁用紙由120磅改為100磅確定可以節省600萬元至700萬元之成本，旋甲○○電話通知丁○○有關「保健手冊」內頁用紙無法更動，經商議後若由進口牛皮美術紙改為150磅道林紙可節省600萬元。③嗣丙○○再度連繫丁○○前往台灣省議會己○○辦公室確認若保健手冊扉頁由進口牛皮紙改為150磅道林紙可降低成本600萬元等語，足見丙○○知悉且參與己○○、甲○○與廠商協調事宜或承辦公務人員變更規格事宜，要無疑義。且沈氏公司得標後交付數百萬元予甲○○等人，甲○○先透過資金存提轉帳等手續，其中為 酬庸 丙○○在本件招標案件之「功勞」，簽發以廖本斌為發票人，台中市第四信用合作社儲蓄部為付款人、每張金額5萬元，合計30萬元之支票共6張，於85年6、7月間某日在新竹科學園區附近麥當勞一帶親交予丙○○本人等情，亦據甲○○迭次陳述明確，並有該6紙支票影本在卷可憑。丙○○辯稱甲○○交付之該6張支票，係清償前欠之借款債務云云，非但與甲○○所述相左，且未據提出二人有何借貸關係之事證為憑，況如欲一次清償30萬元借貸債務，卻開立6張同額支票清償，亦違反常情，足見丙○○所辯及甲○○嗣後附合其說，均係諉卸之詞，並無可採。
（九）戊○於86年8月7日調查站訊問時供稱：「大約84年8月間...台中上上印刷公司...己○○議員向我表示保健手冊這個案子是他在管的，他可以幫忙沈氏公司得標，但是沈氏公司必須支付得標金額1至2成...己○○並表示沈氏公司得否想辦法使此批保健手冊的印製能更便宜，例如將內頁紙張改為更薄或更輕...因此一時無法答應己○○要求如此高酬庸...我們必須回去向本公司負責人及同業回報...當時並沒有具體結論，但己○○等人就帶著我原先攜帶的2至3本精裝畫冊離開...」、「...之後我曾與丁○○到紅藍公司找 陳昭雄 談論保健手冊的承標事宜...並轉述己○○要介入此批保健手冊...」、「...至於己○○省議員索取酬庸等事，因為台視文化公司的董事長 簡明景 係台灣省議會議長，屆期交由他們處理就好...所以我才會與紅藍公司談論找廠商出面承包及支付酬庸...」等語。參以證人沈哲煜證稱：大約在84年間與己○○、甲○○、戊○、丁○○及丙○○等人在台中市上上印刷廠見面，在該處商議並由丁○○、沈哲煜向己○○報告「保健手冊」成本分析，會中己○○向戊○、丁○○表示將協助沈氏公司得標，但需由沈氏公司支付一定金額之佣金，己○○並承諾將運用關係改變製作規格上之投標廠商資格以限制投標廠商家數等語。佐以己○○確於84年8、9月間起至「保健手冊」公告招標期間，透過府會連絡人林飛龍通知該「保健手冊」承辦之處長、科長及承辦人員，討論變更規格用紙內容以及增加投標廠商資格限制等情，已如前述，且己○○或係透過丙○○、甲○○等人通知丁○○來台灣省議會館商討變更紙張規格減少製印成本事宜，而於第3次開標由沈氏公司得標後，該公司支付給省議員等款項，其付款最高權責至總經理戊○，而付款的支票亦由戊○蓋章決行一節，亦據丁○○於調查站訊問及檢察官偵訊時供述綦詳，足認戊○對於本件招標案件於沈氏公司係綜理全盤業務之責，益證戊○事前知悉並參與有關「保健手冊」規格成本之估算，事後決議支付酬金。至幫派份子姬文樟等人因本件招標參與「圍事」，因而另向沈氏公司要求給付得標價百分之3佣金約295萬元部分，與本件600萬元係交給甲○○等人者，並不相同，是以戊○上揭辯解及所謂付出600萬元係為維護丁○○與沈氏公司之安全云云，亦無可採。
（十）丁○○對於其參與本件「保健手冊」招標全部過程、如何與己○○商談規格紙張用紙、告訴參與廠商得以道林紙降低製作成本節省印製費用，及開標後如何支付金錢予甲○○之事實經過，業據渠於調查站訊問及檢察官偵訊時陳述綦詳（偵字第16224號卷86年3月4日、7月22日筆錄，偵字第18176號卷86年8月5日、8月6日訊問筆錄，偵字第18025號卷86年8月4日、8月5日、8月19日筆錄，偵字17214號卷86年8月20日、9月23日筆錄），核與甲○○所述情節大致吻合，況丁○○與己○○等人在台中市西屯區工業區上上印刷廠商討「保健手冊」製作內容、支付酬金等事宜，亦據證人沈哲煜證述明確，亦如前述，足認丁○○所辯係事後避重就輕之詞，不足採信。
（十一）被告等5人所提其餘有關「保健手冊」成本分析、「保
健手冊」各投標商報價比較表、簽呈、剪報等，暨本案卷內其他相關資料，經審酌，仍皆不能為被告等5人有利之證明。
四、按前台灣省議會各種委員會設置辦法第2條規定，民政委員會審查關於自治、民政、地政、警務、衛生、環保、社會及人事、文獻等事項議案。又前台灣省議會組織規程第3條第1項規定，省議會之職權為議決有關人民權利義務之省單行法規、議決省預算及審議省決算之審核報告、議決省財產之處分、議決省屬事業機構組識規程、議決省政府提議事項、接受人民請願。再原審向台灣省諮議會函詢結果，據復依83年7月29日總統公布之省縣自治法（現已廢止）第18條規定，省議會之職權如下：（一）議決省法規。（二）議決省預算。（三）議決省特別稅課及附加稅課。（四）議決省財產之處分。（五）議決省政府組織章程及省屬事業機構組織規程。（六）議決省政府提案事項。（七）審議省決算之審核報告。（八）議決省議員提案事項。（九）接受人民請願。（十）其他依法律或中央法規賦予之職權。是以省議會民政委員會權限主要在於裁決及審查議案，該委員會或省議員個人對台灣省政府公務員經辦之各項事務並無直接之主管或監督權限，故己○○要求省衛生處更改保健手冊投標規格等事務，並非其職務上主管或監督之行為。惟同上省縣自治法第21條規定：省政府……對省議會……之議決案應予執行，如延不執行或執行不當，省議會……得請其說明理由，必要時得請各該自治監督機關邀集各有關機關協商解決之。且87年12月21日廢止之台灣省議會各種委員會設置辦法第7條第1項，及台灣省議會議事規則第65條第3項、第67條規定，省議員對於預算之編製經過及議案通過後之執行決算，得透過參加之委員會行使邀請有關人員到會報告，暨實地考察、勘察或專案調查，並得召開公聽會（聽證會）聽取有利害關係之當事人或富有專門學術經驗者意見後為審查，又得對於委員會審查決議不同意者，聲明保留在大會之發言權，並聽取施政報告，提出質詢之權。從而己○○對本件85年「保健手冊」預算案編製及執行，縱無個人單獨之權限，然於具體議會運作之過程，依其提案、發言、表決之程序，本其議員身分，對此預算編製及議案之執行，仍有影響決議，甚至政府之施政決策之能力與效果，亦即其利用省議員之身分，對此預算編製與議案執行仍有間接之監督權限。台灣省諮議會認省議會民政委員會對於此議案預算編製及通過後之執行並無監督之權云云，乃該機關個人之見解，不能拘束本院上揭認定。
五、貪污治罪條例第6條第5款之圖利罪於90年11月7日修正，加列「明知違背法令」之要件，此所謂違背法令之「法令」，包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（參見立法院議案關係文書有關圖利罪修正說明）暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內。己○○為省議員，乃依據法令從事公務之人員，其宣誓就職所依據之宣誓條例第六條第一款規定「代表人民依法行使，職權不營求私利」，即屬其行使民意代表所職權所應恪遵之法律之一（最高法院92年度台上字第522號判決參照），其明知不得違背上開宣誓條例等規定民意代表應遵守廉潔問政之法律義務，仍而利用省議員之身分，與其餘被告甲○○等4人，就本件非主管或監督之事務，共同直接圖得私人數百萬元之不法利益之事證甚為明確，均應依法論科。
六、被告等人行為後，貪污治罪條例及刑法均經修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議參照）。本件情形：
（一）81年7月17日修正貪污治罪條例第6條第1項第5款原規定「對於非主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金」，85年10月23日修正為「對於非主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金」，90年11月7日復修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」。此所謂「明知」，指圖利之直接故意而言，修正前後並無不同；又此所謂違背法令之「法令」，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定及一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內，已如前述。己○○明知不得違背廉潔從公問政之法定義務，竟利用其省議員身分，與其他被告共同直接圖得數百萬元之不法利益，不論依行為時、中間時或裁判時法律，均符合貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪之構成要件，比較新、舊法結果，以行為時即81年7月17日修之法律較有利於被告。甲○○、戊○、丁○○均於偵查中自白犯罪，而被告行為時貪污治罪條例第8條後段原規定「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑」，其後95年5月30日又修正為：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，因81年7月17日修正之法律，祇要在偵查中自白，即得酌減其刑，未附有其他條件，95年5月30日之規定雖屬必減，但須符合自動繳交全部所得財物之條件，方得減輕其刑，兩相比較結果，以81年7月17日修正之貪污治罪條例第8條之規定，較有利於被告等人。
（二）刑法第28條共犯之規定，不論修正前後，被告等人均為正犯，即無有利、不利可言，依一般法律適用原則，適用裁判時法。
（三）刑法第37條第2項褫奪公權部分，比較修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
（四）以上整體比較結果，以行為時即81年7月17日修正之貪污治罪條例對被告等人較為有利，均應適用81年7月17日修正之貪污治罪條例相關規定以為論處。
七、核被告等5人所為，係犯81年7月17日修正貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務，直接圖利罪。甲○○、丙○○、戊○、丁○○雖未具此身分，然彼等均與己○○共同謀議並分擔實施犯行，依同條例第3條之規定，應依同條例處斷。被告等5人間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。己○○先與甲○○、丙○○、戊○、丁○○共同圖利530萬元，後因沈氏公司可以原得標單價增加印製「保健手冊」7萬5千本，再與甲○○共同自沈氏公司取得60萬元，係基於原先從沈氏公司之得標價收取一成不法利益之同一犯意接續而為，係屬單一犯意下之數行為，侵害一個法益，為接續犯，屬單純一罪。甲○○於調查及偵查時自白犯罪，另戊○、丁○○於調查或偵查時均坦承己○○介入本件投標，沈氏公司參與洽商，事後扉頁變更得使用150磅道林紙，沈氏公司得標後，己○○透過甲○○要求沈氏公司給付投標金一成之「佣金」，沈氏公司亦陸續給付該款等情不諱，核與於偵查中自白犯罪之要件相符，3人均依法減輕其刑。
八、原審認被告等人犯貪污治罪條例部分，犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟己○○係省議會議員，擔任省議會民政委員會委員，其對於各項議案預算之編制及議案通過後之執行，並無直接監督之權，原判決認其犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務之圖利罪，且就被告等人犯罪所得未扣除甲○○交付予張鼎力之70萬元，均有未洽。又二人以上共犯貪污所得財物，係採連帶追繳沒收主義，原判決主文僅諭知被告等圖利所得應予「追繳」，未記載「連帶」、「沒收」之意旨，有欠允洽。被告丁○○、戊○已於85年6月25日及同年月30日相繼自沈氏公司離職，則85年7月初己○○指示甲○○再向沈氏公司索取佣金60萬元部分，與丁○○、戊○無關，原判決認丁○○、戊○就此部分與己○○等3人為共犯關係，亦有違誤。再甲○○、戊○、丁○○於偵查中自白犯罪，原判決未予減輕其刑，亦有不當。且被告等5人涉犯圖利部分，彼等行為後貪污治罪條例迭經修正，原判決於新舊法比較時，僅就修正前、後之法定刑部分為比較，未就構成要件、法定刑及第8條等綜合比較，同有未合。被告等5人上訴否認犯罪，雖均無可取，惟原判決既有可議，己○○、甲○○、丙○○部分及戊○、丁○○共同圖利部分即屬無可維持，自應由本院將原判決關於己○○、甲○○、丙○○部分及戊○、丁○○共同圖利部分予以撤銷改判。
九、審酌被告己○○身為民意代表，並負責監督保健手冊之印製，不知潔身自愛，竟利用民意代表於議會中質詢監督之權利，強使公務員依其要求變更規格用紙，以利日後廠商降減印製成本，將所降低之成本轉為自身不法利益，顯與身為民意代表應有為民謀福祉之意旨有違，另被告甲○○、丙○○、戊○、丁○○或為自身利益，或為求擴大公司業績而參與犯罪，暨其等犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪後之態度與參與程度等一情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依法宣告褫奪公權。本件貪污所圖得之利益590萬元，其中530萬元係被告等5人共同犯罪所得，應由被告等5人連帶追繳沒收，另60萬元係己○○、甲○○共同圖得之財物，應由己○○、甲○○連帶追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
十、公訴意旨另以：甲○○因恐裕台公司得標後拒絕支付己○○佣金，故聘請犯罪組織竹聯幫幫主 黃少岑 之機要秘書 賴黔生 及台中地區竹聯幫份子張鼎力、王勝禮等人與姬文樟進行談判，賴黔生等人強迫姬文樟及 周大林 退出主導得標，並指定沈氏公司丁○○主導得標。又甲○○於聘請賴黔生、張鼎力、王勝禮等人強迫姬文樟、周大林退出主導圍標後，甲○○曾於八十五年五月二十日向丁○○借五十萬元交付張鼎力作為圍事佣金，同年六月二十四日，甲○○再以丁○○所交付之三百萬元中之二十萬元交付張鼎力等人作為圍事佣金。因認被告甲○○另涉犯刑法第三百零四條及組織犯罪防制條例第六條之罪嫌。惟組織犯罪防制條例第六條之立法意旨乃為由金主提供資金使該組織得以有經費來源從事不法之行為或者係為規範幕後提供資力者，而在該組織內部並無任何資料可參者而言，此觀諸法定本刑與該條例第三條第一項後段所規範參與者之法定刑相同亦可佐證，而公訴人所指該部分行為，綜觀全卷，並無任何積極證據資料可查得甲○○有何資助竹聯幫之行為，是尚與該條所規範犯罪構成要件有間。另依賴黔生等人或丁○○等人之陳述，彼等與其他廠商於85年5月18日左右（即第3次開標日85年5月20日前2日）在台北市來來大飯店召開協調會，會中決定由沈氏公司得標之經過，並無積極事證足證彼等使用如何之強暴、脅迫手段，自亦不能證明甲○○有此部分強制犯行，因公訴人認此二部分與上揭有罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知（此與最高法院二十八年上字第五六二號判例意旨所指情形不同），附為敘明。至戊○、丁○○被訴尚犯違反公平交易法部分，起訴書認與上揭貪污有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，原判決為有罪判決，並與貪污罪併合處罰。嗣戊○、丁○○提起第二審上訴，本院前審（88年度上訴字第771號）就此部分改判二人均無罪後，未經檢察官提起第三審上訴，皆已確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、81年7月17日修正貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第5款、第8條、第9條、第16條，刑法第11條前段、第2條第1項前段，第28條、第31條第1項、修正前第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國96年4月9日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第5款有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。