裁判字號：臺灣高等法院104年交上易字第237號刑事判決
裁判日期：民國104年06月22日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院刑事判決104年度交上易字第237號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李金森上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院103年度交易字第2號，中華民國104年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度調偵字第1051號、第1052號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告李金森從事家飾品批發生意，平日並以開車送貨為其附隨業務，為從事駕駛業務之人，於民國101年7月24日16時35分許，駕駛車號00-0000號自用小客車，沿臺北市○○區○○街○○○巷由西往東方向行駛至該巷與延吉街交岔路口時，本應注意禮讓行人穿越道之行人通行，而依當時天候晴、日間有自然光線、柏油路面、路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好等情觀之，客觀上並無不能注意之情事，其竟疏未注意及此，未停車禮讓即貿然駕車左轉，適行人陳 李全妃 由東往西方向自行人穿越道欲通過延吉街，遂遭被告所駕駛之上開車輛撞倒在地，因而受有頭部外傷併硬腦膜下出血、蜘蛛膜下腔出血及顱骨骨折、水腦症等傷害，並造成失智、失能、語言障礙等於身體健康重大不治之重傷害。案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指定代行告訴人即陳李全妃之子陳甫彥告訴偵辦。因認就被告上開所為，涉犯刑法第284條第2項後段業務過失致重傷害罪嫌。
二、原判決略以：按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。本件被告所涉業務過失重傷害罪嫌部分，起訴書認係犯刑法第284條第2項後段之罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據代行告訴人陳甫彥具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀附卷可稽。揆諸前開說明，本件諭知不受理之判決。又本件既為不受理判決之諭知，本院就臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2082號移送併辦部分，即無從為併案審理，宜退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
三、檢察官上訴意旨則以：㈠刑事訴訟法第238條得撤回告訴之人，以有告訴權並實行告
訴之人為限，代行告訴人並不包括在內，此有司法院第3658號解釋、最高法院85年度台非字第290號判決足資參照。是本案被告李金森所涉過失傷害案件，因被害人陳李全妃車禍後出現失能狀況，不能行使告訴權且無其他獨立告訴人，由檢察官指定由被害人之子陳彥甫代行告訴，嗣代行告訴人以被害人陳李全妃之法定代理人與被告達成和解，並表示不追究被告之行為(詳見104年4月14日辯護人當庭提出之和解契約書第六條)，故被害人之法定代理人陳彥甫以代行告訴人身分所為之撤回告訴，依上揭實務見解，自不生撤回之效力。
㈡按犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，
得獨立告訴；告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第232條、同法第233條第1項、同法第236條第1項分別訂有明文。是基於代行告訴為補充告訴權人無從行使告訴之備位機制，告訴與否之認定，仍應以代行告訴權人以外之告訴權人為優先，故若檢察官指定代行告訴之人，並已為告訴後，復出現告訴權人，代行告訴人之告訴效力則有待商榷。查本案被害人因車禍之傷害，致不能行使告訴人權，且無得為告訴人之人，故其子陳彥甫於101年12月28日向本署聲請指定代行告訴人，本署檢察官指定其為代行告訴人，合先敘明。嗣被害人之子陳彥甫因被害人本案車禍致不能為意思表示或受意思表示，無能力處理自己事務，另向臺灣臺北地方法院聲請監護宣告，經臺灣臺北地方法院於102年8月30日以102年度監宣字第192號裁定陳彥甫為被害人之監護人，故陳彥甫於103年1月7日以「告訴人身分」獨立提出告訴，經本署檢察官併案送臺灣臺北地方法院審理，有上開臺灣臺北地方法院民事裁定、刑事告訴狀、本署103年度偵字第2082號並辦意旨書等附卷可參，故被害人之子陳彥甫之「代行告訴人」身分，因其取得監護人身分而行使刑事訴訟法第233條第1項之獨立告訴權時而失效。
㈢嗣被告與被害人之子陳彥甫為和解時，為避免節外生枝及維
護權益，則於上揭和解契約書內分別就陳彥甫所代表之「法定代理人」、「代行告訴人」二種身分為和解，即陳彥甫以「法定代理人身分撤回傷害告訴」(詳見第5條)、「代行告訴人身分表示不追究」(詳見第6條)，由此可見，本案被害人之子陳彥甫經法院指定其為被害人之監護人後，行使刑事告訴權，審理中與被告達成民事和解，業以「告訴人身分」撤回本案傷害告訴。
㈣綜上所述，原審以「代行告訴人」撤回告訴逕為不受理判決
，容有誤會，自有適用法則不當之違背法令，而難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
四、經查：㈠刑事訴訟之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，故撤
回告訴為訴訟上之意思表示（最高法院93年度台非字第133號判決意旨參照）。刑事訴訟法第238條得撤回告訴之人，以有告訴權並實行告訴之人為限（司法院院解字第3658號解釋意旨參照）；且所謂撤回告訴，係指合法之撤回而言，若無權撤回或其撤回非出於自由之意思者，均不能發生撤回之效力。又告訴權係國家與被害人間公法上之權利，性質為專屬權，無得由繼承人繼承或由他人繼受之規定（最高法院80年度台非字第515號判決意旨參照）。告訴權與撤回權在訴訟法上並不可分，撤回權自應專屬於實行告訴之告訴權人，首予指明。
㈡本案被告係從事家飾品批發生意，平日以開車送貨為其附隨
業務，於上開時地駕駛自用小客車，不慎撞擊被害人陳李全妃(00年00月00日生)，致其受有頭部外傷併硬腦膜下出血、蜘蛛膜下腔出血及顱骨骨折、水腦症等傷害，並造成失智、失能、語言障礙等於身體健康重大不治之重傷害，檢察官依被害人之子陳甫彥之聲請，於102年2月20日指定陳甫彥為代行告訴人，陳甫彥亦當庭提出告訴，此有訊問筆錄在卷可稽(見他1248卷第57頁)，斯時陳甫彥係因被害人無得為告訴之人，檢察官依其聲請而指定代行告訴人始提出告訴，依前揭說明，陳甫彥自不能以代行告訴人之身分撤回告訴，其縱有撤回告訴之行為(詳後述)，亦不能發生撤回之效力。
㈢惟被害人陳李全妃因上開車禍，致不能為意思表示及受意思
表示，而無能力處理自己之事務，經法院依聲請選定陳甫彥為監護人，此有臺灣臺北地方法院102年8月30日以102年度監宣字第192號民事裁定書在卷可查(見偵2082卷第7至9頁)，陳甫彥並以被害人之法定代理人於103年1月7日具狀提出告訴(見同上偵卷第1至2頁)。檢察官嗣後於103年1月17日以併辦意旨書，將被害人之法定代理人陳甫彥獨立提出告訴之意旨，併同相關卷證提出予原審法院審理，係為補正陳甫彥以法定代理人之身分獨立行使告訴權之訴追條件，此參照最高法院73年度台上字第4314號判例揭示「告訴乃論之罪，在法院審理中，可由被害人向檢察官補為告訴，再由檢察官補送法院以補正追訴要件」，是自原審法院收受檢察官上開併辦意旨書及相關卷證時，檢察官前開指定代行告訴人係因無得為告訴之人之要件已有變動，被害人現已有法定代理人得獨立行使告訴權之人(且已提出告訴)，檢察官自無指定代行告訴人之餘地，是檢察官前所指定之代行告訴人所提起之告訴，恐與未經合法告訴無異，遑論得撤回告訴及發生撤回之效力。何況陳甫彥於原審審理中，於104年5月5日係以告訴人之身分撤回告訴(見原審卷第131頁)，原審竟誤陳甫彥係以代行告訴人之身分撤回告訴，其關於訴追條件之法則適用已有違誤，甚且將檢察官補正訴追條件之相關卷證，退回檢察官另為處理，疏未審究陳甫彥為被害人法定代理人，為獨立告訴權人並實行告訴之事實，復將告訴人之合法撤回告訴，誤植為代行告訴人行使撤回告訴權，而不經言詞辯論逕為不受理之判決，自嫌未洽。檢察官之上訴為有理由，又本院受理本案後，檢察官另以104年度偵字第11855號併辦意旨書，再行補送陳甫彥以法定代理人獨立行使告訴權之相關卷證，審酌刑事訴訟法第238條第1項之規定「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。」之相同法理，告訴權之補正應限於第一審言詞辯論終結前為之，本案陳甫彥以被害人法定代理人身分獨立行使告訴權，其訴追條件是否補正，與其能否撤回告訴有關，顧及訴追條件之補正有審級限制及當事人之審級利益，爰不經言詞辯論，由本院將原判決理由撤銷，發回原審法院，更為適法之處理。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國104年6月22日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官杜依玹中華民國104年6月22日