裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第663號民事判決
裁判日期：民國91年04月22日
裁判案由：清償借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度訴字第六六三號
原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○兼法定代理人丁○○被告乙○○
己○○ 陳嬿琳 戊○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣伍佰伍拾玖萬壹仟壹佰伍拾玖元，及如附表所示之利息、違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰捌拾陸萬叁仟捌佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰伍拾玖萬壹仟壹佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告主張：被告 禾岱 企業有限公司（下稱禾岱公司）邀同其餘債務人丁○○、乙○○為連帶保證人，向原告借款，其借款期限、金額、利率各於附表一『借款日』、『原借款金額』、『利率』欄所示，並約定若逾期未還款，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付違約金，惟上開借款到期，屢經催討，均不獲清償，共計尚欠原告本金新台幣（下同）五百五十九萬一千一百五十九元及如附表所示之利息及違約金迄未清償。又被告己○○、 陳淑娟 、戊○○等於民國八十五年十二月十一日，簽發保證書連帶保證禾岱公司對原告現在、及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以一千萬元為限額，保證人願與主債務人負連帶清償之責任。是被告丁○○、乙○○、己○○、陳淑娟、戊○○為被告禾岱公司右開借款之連帶保證人，應負連帶清償責任，為此，爰依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付所有欠款、利息及違約金等語。並聲明請求除假執行供擔保金額外如主文第一項所示。
二、被告方面：
(一)被告禾岱公司、丁○○、乙○○、己○○、陳嬿琳部分：被告丁○○、乙○○、己○○、陳嬿琳有先訴抗辯權，希望原告同意借款人禾岱公司延期清償並解除伊之保證責任。並聲明請求判決：原告之訴駁回，若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告戊○○部分：
１．依民法債編施行法第三十三條、修正之民法第七百三十九條之一之規定，第七百五十五條就保證人對債權人允許主債務人延期清償同意權之規定，原則上即屬不得預先拋棄，故本件被告等人得就主債務人禾岱公司之債務對原告主張先訴抗辯權拒絕清償。若原告主張被告有民法第七百四十六條規定之各款情形，則其應負舉證責任。
２．被告亦無民法第七百四十六條所規定各款例外情形存在：民法第七百四十六條第一款係規定「保證人拋棄先訴抗辯權者即不主張先訴抗辯權」，係指保證人應先取得先訴抗辯權後始拋棄者而言，與同法第七百三十九條之一規定之「不得『預先』拋棄」不同。被告與原告於八十五年十二月十一日簽立保證書，約定『連帶保證人等今向華南商業銀行連帶保證禾岱企業有限公司對貴行原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以一千萬元為限額．．，保證人願與主債務人負連帶清償之責任。一、保證人願拋棄先訴抗辯權，負連帶保證責任。』，被告禾岱公司於九十年六月七日方向原告借款，則上開保證書係屬保證人尚未取得先訴抗辯權時即為之預先拋棄先訴抗辯權之約定，非屬上開第七百四十六條第一款之約定。
３．況上開保證書乃依照原告一方預定用於同類契約之條款而事先大量印就者，係免除減輕原告公司之責任，並加重保證人之責任，使保證人拋棄或限制其權利，受有重大不利，對經濟上居於弱勢之保證人不公平，故其中關於被告先訴抗辯權之約定係屬民法第二百四十七條之一之無效定型化條款。
４．附表示第四、第五兩筆借款，係主債務人禾岱公司於八十九年十二月六日向原告公司借貸，原告公司於清償期屆至時即九十年六月六日允許主債務人禾岱公司延期清償至九十年十二月六日止，然保證人即被告戊○○對原告公司之上開延期清償並未同意，從而，保證人即被告戊○○就附表第四、五兩筆借款依法自已不負保證責任等語，資為抗辯，並聲明請求判決：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)原告主張被告禾岱公司邀同被告丁○○、乙○○為連帶保證人，向其借款，借款期限、金額、利率各如附表一『借款日』、『原借款金額』、『利率』欄所示，並約定若逾期未還款，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付違約金，惟上開借款到期，屢經催討，均未獲清償，共計尚欠原告本金五百五十九萬一千一百五十九元及如附表一所示之利息及違約金迄未清償。又被告己○○、陳淑娟、戊○○於八十五年十二月十一日，簽發保證書連帶保證禾岱公司對原告現在、及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以一千萬元為限額，保證人願與主債務人負連帶清償之責任之事實，業據其提出與所述相符之授信約定書三件、保證書一件、借據、華南商業銀行轉帳支出傳票及轉帳收入傳票為證，且為被告所不爭執，堪信原告右開主張為真實。
(二)被告丁○○、乙○○、己○○、陳嬿琳辯稱：依民法第七百四十五條、第七百三十九條之一之規定，先訴抗辯權不得預先拋棄，且伊並無同法第七百四十六條第一項第一款之例外情形，故得對原告主張先訴抗辯權云云，惟按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。又按連帶保證乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，係依當事人契約而成立，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條先訴抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。本件原告與被告丁○○、乙○○、己○○、陳嬿琳於八十五年十一月十一日訂立保證書，約定『連帶保證人等今向華南商業銀行連帶保證禾岱企業有限公司對貴行原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以一千萬元為限額．．，保證人願與主債務人負連帶清償之責任。』，並在連帶保證人欄簽名，據此可知原告與被告丁○○、乙○○、己○○、陳嬿琳係成立連帶保證契約，依上開說明，被告丁○○、乙○○、己○○、陳嬿琳即不得行使先訴抗辯權，伊等右開辯解，依法洵屬無據，要難憑採。又民法第七百五十四條規定：「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」，已能衡平上開保證書類之定型化契約對保證人不利之規定，故原告與被告丁○○、乙○○、己○○、陳嬿琳間關於未定期間之保證仍應認為有效，伊等援引民法第二百四十七條之一，認為保證契約無效，尚非有理。
(三)次按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條定有明文，此即所謂之先訴抗辯權。又同法第七百四十六條第一項第一款規定『有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一保證人拋棄前條之權利者』。由原告與被告丁○○、乙○○、己○○、陳嬿琳簽立之系爭保證書內容（如上開(二)所載），可知其性質係屬未定期限之最高限額保證契約，在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日，作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同。是未定期限最高額保證之連帶保證人，其保證責任僅係就一定金額為限制，對於主債務人何時與債權人成立債權債務關係，即可不論，主債務人於『將來』之任何時點，均可能對債權人負擔債務之情形，為連帶保證人所能預見，即使就舊的債務緩期清償，只要未逾一定金額，亦在連帶保證人保證之範圍。據此可認民法第七百五十五條『就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。』之規定，應不包含未定期限最高限額保證之情形在內。是縱依被告戊○○所辯：如附表所示第四筆、第五筆借款，係被告禾岱公司於八十九年十二月六日向原告公司借貸者，原告於九十年六月六日屆至時卻允被告禾岱公司延期清償，被告戊○○對此延期清償未曾同意乙節為真，惟被告己○○既為被告禾岱公司之未定期限最高限額連帶保證人，揆諸右開說明，此種情形應為伊簽名為連帶保證人時所能預見，且未逾其保證之額度，伊仍就附表所示第四筆、第五筆借款負擔連帶清償之責。
五、綜上所述，本件被告所辯，洵無可採，原告主張被告尚積欠其借款本金五百五十九萬一千一百五十九元及如附表所示之利息、違約金，自無不合。從而，原告依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付借款五百五十九萬一千一百五十九元，及如附表所示之利息及違約金，為有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。中華民國九十一年四月二十二日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官莊玉熙右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年四月二十二日~B法院書記官魏芝雯