裁判字號：最高法院85年台上字第4091號刑事判決
裁判日期：民國85年08月23日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四○九一號
上訴人甲○○男
乙○○女
四樓之一右上訴人等因 陳李麗珠 自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月六日第二審判決（八十四年度上訴字第一八五一、一八五三號，自訴案號：台灣台南地方法院八十四年度自緝字第二四、二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠自訴人陳李麗珠因其所有台南市○○街○○號房屋及基地，先後向台南區中小企業銀行設定第一順位最高限額新台幣（下同）九百萬元，及向 林炳耀 設定第二順位本金五十萬元之抵押債務。自訴人無力清償本息，而林炳耀之抵押債權清償期已於民國八十三年三月二十八日屆期，催討甚急，自訴人乃於同年五月十三日，將上開房、地以八百二十萬元出售予甲○○，但以乙○○名義承買。雙方約定全部買賣價款用以償還第一、二順位抵押債務，倘因無法即予償還，利息由買方負責。因所有權移轉登記費時較抵押權設定為久，故自訴人出售房、地予甲○○時，即同意甲○○在辦理所有權移轉登記前，得以自訴人名義向第三人 陳高正 設定第三順位六十萬元抵押借款，以清償並塗銷第二順位抵押權。此由第三順位抵押權於八十三年五月十八日設定登記，而第二順位抵押權旋於八十三年六月十四日為塗銷登記即可證明，自訴人根本未受任何損害。原判決認甲○○以自訴人名義簽訂之第三順位抵押權契約書係屬偽造，持向地政機關辦理第三順位抵押權設定登記，足以生損害於地政機關土地登記之正確性及自訴人，惟原判決事實及理由均未載明自訴人係受何種損害，而此又係上訴人等是否成立偽造文書罪之關鍵，原判決顯有判決不載理由之違法。㈡自訴人與上訴人等成立本件房、地買賣時，僅約定全部買賣價金用以償還第一、二順位抵押借款，並未明定買受人應於何時償還，故又約定買受人無法立即償還時，其利息由買受人負擔，縱令上訴人嗣後未按時付息，亦僅屬債務履行遲延問題，並無詐欺可言。至自訴人之連帶保證人 李修政 之財產遭查封，亦係上訴人等未按時付息所致，並非上訴人等偽造文書而致生損害於自訴人。原判決僅以李修政之財產遭查封，即推論上訴人等共犯偽造私文書罪，顯與刑法第二百十條偽造私文書罪之構成要件不合，其判決當然為違背法令。㈢原判決以第三順位抵押權人陳高正於第一審法院供證其亦為受害人，甲○○於八十三年五月十六日持自訴人之土地、建物資料向其設定抵押權，當日即借款六十萬元等語，而認上訴人等詐欺陳高正。惟甲○○既以自訴人之土地及房屋向陳高正抵押借款，其債權不虞無法受償，方同意借款，不可能陷於錯誤。況上訴人等在自訴人提起本件自訴之前，早於八十四年一月二十四日清償並塗銷第三順位抵押權登記，尤無詐欺可言，原判決僅依憑陳高正片面之詞，即論處上訴人等罪刑，亦有違經驗法則與論理法則，請撤銷另為無罪之判決或發回更審云云。惟查，原判決依憑甲○○、乙○○之部分自白，自訴人及被害人陳高正之指訴，證人李修政之供證，不動產買賣合約書影本、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、台灣台南地方法院八十三年度票字第三七八六號民事裁定影本、存摺影本各一份，台南區中小企業銀行放款利息收據二份在卷可資佐證等證據，資以認定上訴人等犯有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及第二百十四條使公務員登載不實文書罪。上訴人先後二次詐欺犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯論以一罪並加重其刑。又上訴人偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，只論以行使偽造私文書罪。上訴人等所犯三罪間，互有方法結果之牽連關係，從一重之行使偽造私文書罪處斷。上訴人間互有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均仍論甲○○、乙○○以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，甲○○處有期徒刑壹年陸月；乙○○處有期徒刑壹年，併予宣告緩刑叁年，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以甲○○所辯：本件係屬房、地買賣之民事糾紛。又向陳高正設定抵押借款六十萬元，係經自訴人同意；乙○○所辯：本件抵押貸款事宜均甲○○處理，伊完全不知情，均為卸責之詞，不足採取，在理由內詳予指駁。從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。按刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，祇須所行使、偽造之私文書足以生損害於公眾或他人為已足，至公眾或他人是否因該私文書之行使、偽造而實受損害，則非所問。上訴人等在自訴人將其所有前開房、地移轉所有權登記予乙○○之前，即擅以自訴人名義，以前開房、地向陳高正設定第三順位抵押權而向其借款六十萬元，自足增加自訴人之負擔，原判決認上訴人等之行為，足以生損害於自訴人而論處上訴人行使偽造私文書罪刑，並無不合。雖原判決未於事實及理由欄載明自訴人究受何種損害，亦無解於上訴人等行使偽造私文書罪之成立。甲○○以乙○○名義與自訴人簽訂之不動產買賣契約書，雖有關於買賣契約成立後到期之利息應由買受人負擔之約定，但並無買受人得在所有權移轉登記前，先以自訴人名義設定第三順位抵押借款用以清償第二順位抵押權之約定。嗣因甲○○未按時付息，自訴人之連帶保證人李修政之財產遭查封，自訴人始發現上訴人等擅以自訴人名義設定第三順位抵押權，乃提起自訴，原判決依法論處上訴人等共犯行使偽造私文書罪刑，適用法則並無違誤。又上訴人等未經自訴人同意，在辦理前開房、地所有權移轉登記前，即擅以自訴人名義以前開房、地向陳高正設定抵押借款，陳高正不知其中有詐，而貸予上訴人等現款，將來有無法向自訴人索償之虞，原判決就此部分論上訴人等共同詐欺，適用法則亦無違誤。綜上所述，上訴意旨指摘原判決之違法，顯與法律規定得提起第三審上訴之違法情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官莊登照右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十七日
Ｄ