裁判字號：最高法院103年台上字第2967號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二九六七號上訴人 李黃錦燕 選任辯護人 許美麗 律師
王彩又 律師 羅秉成 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年九月十日第二審判決（一００年度上訴字第二五七二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第八一五、二三八四、三八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審上訴人李黃錦燕之科刑判決，經比較適用新舊法，依修正前刑法牽連犯、連續犯關係，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪，另依想像競合犯關係，分別從一重論處上訴人公務員利用職務上之機會詐取財物三罪罪刑；固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應說明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又與待證事實具有重要、直接關係，為法院判斷基礎之證據，雖已經調查，倘猶未明瞭，即與未經調查者無異，遽行判決，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。貪污治罪條例係為嚴懲貪污，澄清吏治而制定，其中修正前第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，性質上屬於詐欺罪之一種，自以行為人有意圖為私人不法所有之主觀犯意為必要，倘行為人欠缺不法所有之主觀犯意，縱其行為未依法定程序為之，除按其情節另成立其他罪名，應依各該罪名論處外，要難論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪。原判決本此見解，以上訴人擔任議員期間，僱用 林麗文 、 李佳諭 、 劉麗琴 及 蔡秀美 為議員助理，並實際支付薪資，如其附表二編號六欄所示，其等雖非上訴人陳報市議會之助理，然此部分既經上訴人實際支付議員助理薪資，核無不法所有之意圖，應自上訴人向市議會請領之議員助理補助款中扣除，因而不另為無罪之諭知（見原判決第三六、四三頁）。上訴人於原審辯稱：其擔任新竹市議員期間，尚有自行聘請 林再興 、 劉秀鳳 、 何黎玟 等數名助理，新竹市議會發放之助理薪資用於給付增聘助理薪資。證人林再興於原審到庭證稱：從民國八十三年起為新竹市北區康樂里里長，並擔任上訴人之議員助理，剛開始在上訴人之議員服務處幫忙招呼客人，慢慢熟悉之後幫忙跑紅白帖，還有為協助市民服務的事項，工作時間不定時，期間約四至五年有領薪水，月薪新台幣（下同）一萬五千元至二萬元之間（見原審卷二第二八五至二八七頁）；證人劉秀鳳於原審供證：於九十二年十月至九十四年八月，約二年期間擔任助理，負責婚喪喜慶、里民服務、公益活動籌劃及主持，月薪約一萬五千元（見原審卷二第二八八、二八九頁）；證人何黎玟亦於原審證述：於九十五年二月至三月共一個半月擔任助理，負責繕打文件，月薪二萬四千元（見原審卷二第三三一頁）。復參酌證人 李德清 、 張源林 於原審亦證稱：在上訴人之議員服務處，看過林再興、劉秀鳳、何黎玟等助理人員等語（見原審卷二第三二六、三二八頁）。則上揭證人證詞是否可採？倘上訴人主張自行聘用林再興、劉秀鳳、何黎玟等為助理並支付報酬屬實，則依原判決所採之上開見解，上訴人就此部分額度請領之助理費，主觀上是否仍具有不法所有之意圖？攸關上訴人此部分犯行之認定，影響其權益至鉅，原判決未明白調查審認，並於理由內詳加說明，尚有調查未盡及理由不備之違失。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。查原判決事實欄一㈠認定上訴人於其附表一編號1至5所示期間，明知 曾珍松 、 佘憶萍 、 鄭寶珍 未從事議員助理工作，亦無領取薪資， 孫君琪 、 湯珮貞 之助理薪資僅每月二萬元，竟出具「新竹市議會第七屆議員助理更換申請單」、「新竹市議會第七屆議員助理更換遴用申請單」、「新竹市議會第七屆議員助理遴用名冊」等不實文書，向新竹市議會申請其等之助理補助費每月四萬元之事實（見原判決第二頁），惟附表一所示向新竹市議會不實申報聘用曾珍松、佘憶萍、鄭寶珍、孫君琪、湯珮貞之時間，並非在上訴人擔任新竹市議會第七屆議員之期間（見原判決第三八、三九頁），且其於理由欄記載，上訴人提出上揭文書所申請聘用之助理分別為 吳慧英 、 蔡宜庭 、 詹月娥 、 李志仁 （見原判決第一九頁），則上開文書核與請領曾珍松、佘憶萍、鄭寶珍、孫君琪及湯珮貞部分之議員助理費無關，此部分之記載已相牴觸，有事實及理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決不另為無罪之諭知部分，因原判決認與上開論罪科刑部分有一罪之關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十七日
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