裁判字號：最高法院108年台上字第4359號刑事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4359號上訴人 李黃錦燕 選任辯護人 任君逸 律師
陳又寧 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月1日第二審更審判決（106年度重上更㈡字第38號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署99年度偵字第815、2384、3817號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審對上訴人李黃錦燕之科刑判決，改判依民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行前之刑法牽連犯、連續犯規定，從一重論處如原判決附表（下稱附表）四編號1所示連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑（牽連犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第214條使公務員登載不實公文書罪）；又依想像競合之例，從一重論處如附表四編號2、3、4所示公務員利用職務上之機會詐取財物3罪刑（均係一行為觸犯上開修正前利用職務上之機會詐取財物罪、使公務員登載不實公文書罪）。前開4罪均依修正後刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，依序處有期徒刑3年8月（依修正前連續犯規定，加重其刑）、3年6月、3年6月、3年6月，均褫奪公權3年，應執行有期徒刑4年，褫奪公權3年。（另對被訴利用職務機會詐領 蔡宜庭 96年8月份新臺幣〔下同〕2萬1千元以外之助理費、 李志仁 自94年9月1日至95年10月31日之助理費部分，均不另為無罪之諭知），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人已提出89年至99年2月間之行程表為證，可合理說明
議員助理屬性為不定時、不定量，須配合議員，非朝九晚五之工作，且行程相互重合，尚有追加行程，實非僅憑1名助理或上訴人本人得以完成。依證人 林麗文 、 李佳諭 、 劉麗琴 、 許興春 、 莊秀梅 、 莊坤山 、 林再興 、 劉秀鳳 、 李德清 、張源林、 倪裕忠 、 何黎文 、 曾珍松 、 佘憶萍 、 徐雪妹 之證言，及關於 黃麗玲 、 邱創毅 、 婁慧君 、林麗文、李佳諭等人均曾擔任私聘助理之書證，可證上訴人確有聘用複數助理，助理每人受領1萬5千元至2萬5千元不等之費用。又上訴人在擔任議員期間所聘僱的助理人數、支付助理總金額，與自新竹市議會領得之議員助理（下稱公費助理）總費用比較，支出遠大於收入，上訴人以統籌款分配之方式或有不當，但絕無中飽私囊。法令既無禁止公費助理於領得薪資提供運用，則上訴人得公費助理同意，保管薪資帳戶存簿，分配予其他未具名之助理，變通將向議會領得之公費助理費用總額，依實際聘僱之助理人數及工作量為分配，應無詐欺故意及不法所有之意圖。
㈡證人 邱振銘 （新竹市議會佐理員）之證言，應係關於「新竹
市議會有無陷於錯誤」，此與上訴人於法「有無請領助理費用之權」，似屬二事。前者屬於利用職務上之機會詐領財物罪之構成要件事實，後者乃屬於有無受領之正當事由，待證事實與構成要件事實顯屬有間，不容混淆。原判決似將人頭助理，與私聘助理兩種不同之概念視為一事。新竹市議會不僅不會為審質審查，且亦認無審查權，則其如何有陷於錯誤而核撥補助款？原判決之認定，難認合乎經驗法則、論理法則。
㈢曾珍松、佘憶萍、 鄭寶珍 、 吳慧英 、 詹月娥 （以下除分別列
載姓名者外，合稱為「曾珍松等5人」）於調查員詢問前向渠等為共犯之諭知，檢察官亦認知渠等為人頭，涉有共同或幫助詐欺之犯嫌，於偵查中被告之地位已實質形成，不因是否列為刑事被告提起公訴而有差別。原判決似亦認定該5人為人頭而有共犯關係，則渠等之偵查供述應有補強證據以為佐證，然原判決理由欄所引用之其他證據，核與上訴人是否有利用職務上機會詐取財物之事實無涉，非屬該5人偵查中供述之補強證據。原判決未察上情，逕自取捨偵、審供述，亦未載明渠等證述有何補強證據，應有判決不適用證據法則之違背法令。
㈣原判決有下列判決理由不備之違誤：
⒈上訴人於歷審迭經主張確有統籌議員助理費用聘用多名助理
，並逐一提出書證及聲請傳喚相關證人（如上訴意旨㈠所載），原判決未予審酌，卻未敘明不予採信之依據為何。
⒉證人 蘇繼鴻 、 陳哲男 之證言，及上訴人提出之新竹市○○街
○號一樓平面圖、蘇繼鴻於92、93、94年簽立之房屋租賃契約等證據，與本案犯罪事實之認定具有關聯性，原審未敘明可採或不可採之理由。
⒊有關如何認定總額分配係於請款後再為分配？早已支付之助
理費用，又如何得定性為贓款，而認定係事後之處分？此部分亦未見原判決說明。
⒋原判決未釐清更無敘及上訴人究竟有無將議員助理費用中飽
私囊？該議員助理補助款申領過程如何？實際用途又係如何？逕為上訴人不利之認定，亦有不當。
㈤原判決認定詹月娥、吳慧英之存摺、印章均先交由上訴人保
管，再由上訴人提領使用，惟上訴人主張就申報新竹市議會議員助理詹月娥98年9月份至99年2月份補助款已有超額沒收29萬6400元、吳慧英99年1月、2月份補助款部分亦有超額沒收13萬6400元，該等期間之議員助理費用非由上訴人提領使用，並有陳報之書證可憑，此部分非不得調查釐清云云。
四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
上訴人自79年3月1日起至99年2月28日止，擔任新竹市議會第三屆至第七屆之議員，乃修正前刑法第10條第2項所定之依法令從事公務之人員，亦屬修正後同條項所稱之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。其利用擔任新竹市議會議員有聘請公費助理之職務上機會：①意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於附表一編號1至5所示期間（自89年1月28日起至95年4月30日止），明知曾珍松、佘憶萍、鄭寶珍均未從事公費助理工作亦無領取薪資，又 孫君琪 、 湯珮貞 之助理薪資僅有2萬元，竟連續出具不實文書，向新竹市議會申請助理補助費用每人每月4萬元及春節慰勞金，致使新竹市議會陷於錯誤，將如附表一編號1至5所示之金額如數撥至上開5人申設之銀行帳戶，而曾珍松、佘憶萍、孫君琪、湯珮貞之銀行帳戶存摺、印章均已事先交由上訴人保管並提領使用，鄭寶珍之銀行帳戶金額累積至一定數目後，由上訴人陪同鄭寶珍前往領出後取得使用。②於附表一編號6、7、8所示期間（自95年5月1日起至99年2月28日止），明知蔡宜庭之助理薪資僅有2萬1千元至2萬3千元，吳慧英、詹月娥（上開證人8人除分別列載姓名者外，以下合稱為「曾珍松等8人」），在該段期間均未擔任助理工作亦無領取薪資，竟出具不實文書，向新竹市議會申請助理補助費用每人每月4萬元及春節慰勞金，致使新竹市議會陷於錯誤，並先後將如附表一編號6至8所示之金額如數撥至該3人申設之銀行帳戶，而該3人之帳戶存摺及印章均已事先交由上訴人保管並領取使用等犯行之得心證理由。
⒉原判決對於上訴人否認有為上開犯行所辯：自89年起其即依
新竹市議會之規定，申報2名助理之補助費用，一開始補助費用都有給助理，但後因助理說其給的錢太多，要其將其中一部分去做公益或是提供作為議員服務處開銷，並同意助理帳戶內的錢由其使用，才未將全部補助費用給助理；因2名助理根本不夠用，其有另外請其他助理，助理費用之總支出多於公費補助款項，並無詐欺新竹市議會核發的助理薪水云云；及其辯護人辯護意旨所稱各節、曾珍松等8人於第一審有利於上訴人部分之證詞，逐一說明如何認為均不可採等旨。
⒊並敘明：
①依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6
條條文之歷次修正，雖助理人數有所增加，並提高申領費用，然由該條之修正理由可知，因縣（市）轄區遼闊，業務龐雜，各該民意機關職司立法，事涉專業，遴用立法助理人數及其支給標準之上限，乃為提高立法品質，又為因應個別議員對助理工作質量之多元需求，如議員所需助理工作屬全方位專業性質，議員即須限縮助理聘請人數，始足以高薪網羅是類人員；如議員所需助理工作屬事務性質，則須調降薪給，方能符合實際需要，而非齊一限制。是議員助理之設置，係為輔助議員議事及服務市民，因此補助議員聘用助理以分擔議員之職責，並因應議員聘請助理之專業度或事務性，彈性予以得申請聘用之人數與每人薪資額度，以利其議員職務之推廣。而上訴人之所以得以遴用公費助理，非僅因議員之身分，而係基於此身分伴隨之職務，行使之時需人手協助相關業務而來，乃為由其市議員身分所衍生之職務。況議員為順利行使其職權而有遴用助理輔助其事務推展之需要，則提報公費助理俾得獲取報酬，自與其職務行為有密切關聯性。故上訴人利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪之方式，領取非屬議員實質薪資之助理費用，自應構成利用職務上機會詐取財物罪（見原判決第23至24頁）。
②依邱振銘之證言，新竹市議會對議員遴用公費助理，雖無需
為實質審查，但仍須就確認申請文件是否齊備，包括填寫遴用表格、助理身分資料、助理之存摺影本、議員確認簽章等文件有無缺漏而為形式審查，而認辯護人為上訴人辯護稱：新竹市議會因無實質審查權，即無陷於錯誤而處分財產之理云云，要難憑採之理由（見原判決第24頁）。
⒋經核原判決關於上訴人上開有罪部分之採證認事並無違反經
驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈡依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6
條第2項之規定，公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之；及從公費助理費用之撥付方式，係由議員提交助理名單並載明助理費額數及助理本人帳號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶等情觀之，可見公費助理費用並非議員之實質薪資，必須議員已實際遴用公費助理，始得依該條例規定支給公費助理費用。若議員所聘用之公費助理於具領助理費用後，依議員之指示或雙方合意，將部分助理費用交予議員，致助理費用並非全然用以支付公費助理薪資，而有名實不符之情形，議員雖涉及使公務員登載不實公文書嫌疑，然若該公費助理費用係用以支付其他超出公費助理人數上限之議員私聘助理薪資，而欠缺不法所有意圖者，固與利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符。然此前提須為議員實際上確有聘用公費助理，如議員實際上並未聘用，而虛報以詐領核銷公費助理補助費，此情形尚有不同，自不可相提並論。原判決本於相同之法律意見，認新竹市議會依議員申報之公費助理名單，而撥付之公費助理費用，其性質係公費助理因執行助理之職務而取得之報酬，非屬議員實質薪資範圍，亦無實質補貼之性質，必須有實際聘用之事實時，始得提報，由該公費助理核實受領公費助理費用及春節慰勞金，並不存有該等費用係「由議員支配」或「總額分配」之概念。上訴人既以曾珍松等8人名義向新竹市議會申請為公費助理，即不應使渠等不從事助理工作，或為與助理職務不相涉或質量不相當之工作，復要求曾珍松等8人提供薪資帳戶，供上訴人支配公費助理薪資或春節慰勞金使用，則上訴人顯有詐欺故意、為自己不法所有之意圖甚明等旨（見原判決第24至25頁），並無理由矛盾、適用法則不當之違背法令。
㈢所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要
，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原判決依憑曾珍松等5人於偵查中之供述，並有卷附之相關證據資料（見原判決附件所載，原判決第45至51頁）可資佐證，認其5人於偵查中之證述與事實相符，堪予採信，已於理由內論敘甚詳。原判決所為之論斷，乃係綜合各項直接、間接、情況證據而為判斷，並無缺乏補強證據、採證違法之違背法令情形。
㈣又：
⒈對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否
則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。又貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其既遂、未遂之區別標準，以行為人施用詐術而著手於犯罪行為之實行，已否生財物置於自己或第三人實力支配下之結果為斷。如詐取之財物係匯入提供行為人使用之他人名義金融機構帳戶內，行為人既得隨時提領使用，則該匯入之款項已置於行為人實力支配之狀態而屬既遂。依原判決認定之事實，上訴人係為自己不法所有之意圖而取得曾珍松等8人助理薪資帳戶內之款項，其詐取財物之犯罪已屬既遂。原判決以上訴人於取得該等款項後欲捐款行善、另聘他人從事他事等，均屬犯罪事後處分贓款之行為，無礙前開罪責之構成（見原判決第25頁），於法尚無不合。況如上訴人真有聘用其他助理，則其逕將之列名於向新竹市議會申報遴用之助理名單即可，又何須將未實際從事助理工作之曾珍松等5人列入公費助理名單，此顯有違一般經驗法則。則原判決未就上訴意旨㈣部分，贅為無益之論述，不能認為有理由不備之違法。
⒉審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「沒有」等語（見原審重上更㈡卷十二第440至441頁），原審因認詹月娥98年9月份至99年2月份補助款，及吳慧英99年1月、2月份補助款部分之事實已臻明瞭，而未為無益之調查，並無調查證據職責未盡之違法。
㈤上開上訴意旨所指各節，無非重執上訴人及其辯護人在原審
辯解、辯護各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人對利用職務上之機會詐取財物罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人牽連、競合犯使公務員登載不實罪名部分，第一、二審均為有罪之認定，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與利用職務機會詐取財物罪名部分，具有牽連犯或想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對利用職務上之機會詐取財物罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於上開輕罪罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年1月21日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月21日