最高法院94年度台上字第1581號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第1581號刑事判決

裁判日期：民國94年03月31日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決九十四年度台上字第一五八一號
上訴人甲○○選任辯護人 李春錦 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月十九日第二審判決(九十一年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八八九號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、妨害性自主部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○妨害性自主部分之科刑判決，改判認上訴人一行為同時觸犯強制猥褻及普通傷害罪，依想像競合犯規定，從一重論上訴人以對於女子以違反其意願之方法而為猥褻之行為罪，累犯，處有期徒刑壹年，並諭知於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但不得逾参年。係依憑被害人Ａ女（年籍詳卷）之指訴（陳明上訴人於民國八十九年八月二十三日凌晨三時三十分許，騎乘車號0000000號重型機車尾隨其所騎機車，途經台南市○區○○路○○○巷○○○號前，趨前與其併騎，並伸出左手撫摸其胸部，以違反其意願之方法為猥褻之行為，致使其因驚嚇重心不穩而人車倒地，受有左、右膝撕裂傷之傷害等情）、上訴人之部分自白（坦承前述機車為其所有，並未借給他人騎用等事實不諱），並參酌卷附之診斷證明書（記載Ａ女受有左膝撕裂傷、右膝撕裂傷等旨）、記事本紙張（記載○○○─○○○車號等字樣）、車籍查詢認可資料、行車執照影本、照片、台灣高等法院高雄分院八十四年度少上訴字第十五號、本院八十六年度台上字第三五○三號判決等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明被害人於第一審指稱：當天晚上我很害怕，但我是近距離不到一公尺的看上訴人，而且又在路燈下，所以不會認錯，當時我還有抄下他的車牌號碼，我把它寫在我的記事本上等語；於檢察官偵查中亦指稱：當日確有記下犯案機車之車號云云。且案發之後，被害人隨即於當日凌晨四時三十分許（距案發時間僅隔約一小時）至台南市警察局第五分局公園派出所報案並製作筆錄，明確指稱：「歹徒年約二十歲、戴眼鏡、穿雨衣、戴半罩式安全帽。歹徒騎乘藍色重機車，車牌號碼為0000000號」等語，有卷附八十九年八月二十三日之警詢筆錄可憑。足認被害人於案發後即向警方報案，將嫌犯之機車車號提供與警方調查，並非警方先查出上訴人之機車車號，再由被害人指認。又案發時上訴人年二十二歲，戴眼鏡，○○○─○○○號重機車為上訴人所有，顏色為藍色，上訴人平日亦戴半罩式安全帽等情，有前述照片、行車執照影本、車籍查詢認可資料可稽，核與被害人指述歹徒之特徵及所騎機車之車號、顏色，均相吻合。而依被害人所述，上訴人曾下車假意道歉，並欲再伸手撫摸，經其反抗，始強行取走其機車鑰匙後離去（強制部分如後所述），足認上訴人與被害人於案發當時曾面對面近距離接觸，且依卷附之照片所示，上訴人所戴之安全帽為半罩式，可清楚看清其臉型，被害人應不致有所誤認。參酌被害人曾抄下上訴人之車牌號碼於其記事本內，於案發後迅速向警方報案，指明歹徒之機車車號供警方調查，當無誤記之虞，其指認與事實相符，應可採信。而以上訴人所為否認有上揭犯行之辯解，為飾卸之詞，不足採取，依據卷內證據資料詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無採證違法、理由不備或調查職責未盡等違法情形存在。上訴意旨略稱：被害人於凌晨下班後，不往回家方向行駛卻經過上開巷道，所提二紙診斷證明書復記載不同，其指認上訴人之機車車號，有可能看錯或記錯，且案發當天適逢颱風放假，但被害人於第一審提出之記事本紙張，並無雨淋痕跡，是否確係當時所寫？而依一般人騎乘機車之姿勢，上訴人應不可能穿過被害人之手臂撫摸其胸部，被害人謂上訴人抓其胸部，其用手甩開，不慎跌倒云云，則上訴人是否尚未觸及其胸部，屬未遂階段？另檢警以上訴人之口卡及在警局所拍之照片供被害人指認，其正確性難以確保，原審未再傳訊被害人查證，逕依其陳述認定事實，有調查職責未盡之違法。又原判決僅因證人陳○如與上訴人關係密切，即不採信其證言，並以上訴人有連續三次強制猥褻女子之前科，作為本件判斷之依據，違背證據法則。此外，原判決依據行政院衛生署嘉南療養院鑑定之建議，自行認定上訴人有強制治療之必要，亦有不適用法則及理由不備之違法等語。惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。被害人騎乘機車行經上開巷道，屬個人之行動自由；被害人所提診斷證明書二紙，其中一紙係北安診所出具，記載被害人於八十九年八月二十三日應診受有前述傷害，另一紙係陳○彰診所出具，記載被害人於同月二十四日至三十日先後四次前往就診，受有右膝車禍擦傷及拉扭傷等情（見偵查卷第二十三、二十四頁），二者並無扞格；又被害人對於上訴人及其所騎機車所為之指認，何以信而有徵，足以採憑，原判決已論斷詳確；而被害人本得在可遮雨之處記下上訴人之機車車號，並非必須在「雨中」記載始足認係當時所為之記錄，且被害人於案發後迅速向警方報案，指明上訴人之機車車號，足認其所言屬實，無再予傳訊及調查案發時是否下毛毛雨之必要，原判決已詳加說明；另上訴人騎乘機車趨前與被害人併騎，再伸出左手撫摸被害人之胸部，自屬可能；再被害人已陳明其遭上訴人強行撫摸胸部，致造成車子失控而跌倒，自屬強制猥褻既遂；而依卷內筆錄所示，上訴人至八十九年九月十五日下午，始前往警局應訊製作筆錄，警方隨即通知被害人於當天晚上前往警局指認，被害人當場指認後供稱：「我能確定絕對是他」等語（見警卷第六頁反面第九行），嗣於同年十月三十日檢察官偵訊時，被害人亦明確供稱：當日上訴人離我很近，我有看到他的臉，我可確定是庭上之甲○○對我為性侵害等語（見偵查卷第八頁反面第六、七行）。是被害人已對上訴人本人當面指認二次，並非僅就上訴人之口卡及在警局所拍照片為指認，原審以被害人已指認明確，並於第一審偵審中供述詳盡，未再傳訊被害人就非屬必要調查之事項，為無益之調查，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈡、關於證人即上訴人之女友陳○如證述案發當日上訴人均與其在一起，並未外出一節，原判決已說明：觀之陳○如於警訊時證稱：「幾時睡覺我記不起來，我不知道誰先睡著，我睡到二十三日早上十時起床」等語，該證人既不知道誰先睡著，而本件案發時間為二十三日凌晨三時三十分，該證人如何確定上訴人並未外出，已非無疑；況陳○如於偵查中供稱：「八十九年八月二十二日我整天待在甲○○的住處」；於原審則稱：「我當天是晚上十點半去找甲○○」各等語，前後不一；參酌陳○如與上訴人係男女朋友關係，案發後二人同居一處，關係密切，其證詞又有上開不符之處，足認陳○如所為前述證言，係迴護上訴人之詞，不足採信之理由（見原判決第六頁）。原審依其審理所得之心證，認證人陳○如所為之證言難以採信，係事實審法院取捨證據職權之合法行使，上訴意旨仍執陳詞，任意指摘，亦非合法之上訴理由。㈢、原判決既論上訴人以累犯，則對於上訴人前案犯罪經法院判刑確定並執行完畢之事實，自須依法認定詳為記載。惟上訴人曾因連續三次強制猥褻女子之行為經法院判刑確定，究不能執為認定其有本案犯行之證據，原判決併予採證，雖稍有未洽，然除去該部分論述，並不足以動搖原判決之論斷基礎，即顯然於判決結果無影響，自不得執為上訴第三審之合法理由。末查上訴人經第一審送請行政院衛生署嘉南療養院鑑定結果，認：「個案出現偷竊、縱火及撫摸異性的行為，因而懷疑個案有陣發性的衝動控制障礙……建議個案應規則且長期地接受心理治療，以利其情緒的穩定，強化衝動的控制和建立穩固、安全可依賴的人際互動，以期減少不利的生活事件和犯案的行為」等語，原判決依據該鑑定報告書，認上訴人有施以治療之必要，依刑法第九十一條之一第一項、第二項規定，諭知於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，自無不當。上訴意旨執此指摘，委無可採。其餘上訴意旨，對於原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及不影響原判決本旨之枝節事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人一行為同時觸犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審法院之案件，而妨害性自主部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於普通傷害罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之裁判，應一併駁回。
二、強制部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因強制案件，原審係依刑法第三百零四條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月四日
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