裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第202號民事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第202號原告彰化縣二林鎮農會法定代理人 洪進評 訴訟代理人 林獻順
莊雅量 被告 游志弘 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國102年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將訴外人 沈玉美 所有如附表所示土地之應有部分41000分之3234，於民國72年3月19日登記完畢，擔保債權總金額新台幣250萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣25,750元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告之聲請由其1造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人沈玉美前於民國72年間，為擔保其與訴外人 吳天素 對於被告之債務，提供其所有如附表所示土地之應有部分41000分之3234（起訴狀誤載為410000分之3234)，為被告設定擔保債權總金額新台幣（下同）250萬元之抵押權(下稱系爭抵押權），存續期間72年3月17日起至73年3月16日止，清償日期73年3月16日，並於73年3月19日登記完畢。惟系爭抵押權自設定迄今，已逾28年，其擔保債權之請求權，已因時效而消滅，被告於消滅時效完成後，亦未於五年間實行其抵押權，依民法第880條之規定，其抵押權消滅。伊為訴外人沈玉美之債權人，對於沈玉美有本金200萬元及利息377萬9,877元、違約金97萬7,515元（均計至民國101年3月3日止)之債權存在，並取得本院以101年5月21日彰院恭100司執辛字第31211號債權憑證。惟沈玉美竟怠於請求被告塗銷系爭抵押權，為保全債權，原告自得依民法242條規定，代位債務人沈玉美基於前開抵押權設定契約之法律關係及本於土地所有權之作用，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等情，求為如主文第1項所示之判決。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張之前揭事實，有所提土地登記謄本、債權憑證為證，被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀為爭執，依法視同自認（參民事訴訟法第280條第3項前段、第1項前段)。原告主張之事實，自堪信為真實。
五、按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880條定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，復為民法第242條前段所規定。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照)。本件系爭抵押權擔保債權之清償日期為73年3月16日，其擔保債權之請求權自斯時起即可行使，按一般債權之時效期間為15年計算，其請求權應於滿15年之88年間時效完成而消滅。而被告並未於消滅時效完成後五年間實行其抵押權，債務人沈玉美自得本於系爭抵押權設契約及基於系爭土地所有權（共有權）之物上請求權（妨害除去請求權），請求被告塗銷該抵押權。惟債務人沈玉美迄未行使此等權利，顯然為怠於行使。原告為其債權人，為保全債權，以自己名義代位行使沈玉美之權利，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法洵屬正當，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月8日
民事第四庭
法官陳瑞水┌───────────────────────────────────────────┐│附表：102年度訴字第202號│├─┬──────────────────┬─┬────┬───────┬───────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬───┬───┬──┬───┤├────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼───────┼───────┤│1│彰化縣│二林鎮│ 儒香 ││1242│田│212.17│41000分之3234│所有權人沈玉美│├─┼───┴───┴───┴──┴───┴─┴────┴───────┴───────┤│附│經所有權人沈玉美提供被告游志弘設定債權債權總金額新台幣250萬元、存續期間自72年3月17│││日起至73年3月16日止、清償日期73年3月16日、債務人為沈玉美、吳天素之抵押權，於72年3││註│月19日登記完畢。│└─┴─────────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月8日
書記官蕭美鈴