裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1927號刑事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1927號上訴人即被告 賴甫容 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1505號中華民國102年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第1586號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴甫容（原判決書誤載為 賴甫榮 ）前於民國97年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院97年度易字第795號判決判處有期徒刑1年確定；復於99年間，因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院99年度中簡字第3120號判決判處有期徒刑4月確定，上開二案經接續執行，於101年10月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於101年11月6日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行完畢論。賴甫容另於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院96年度毒聲字第1443號裁定送觀察、勒戒，因其未到案，經通緝後，於99年
9月21日經緝獲到案後，始送觀察、勒戒，因認其有繼續施用傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，復經臺灣臺中地方法院99年度毒聲字第917號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年8月11日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第91號為不起訴處分確定。詎賴甫容未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之102年3月25日下午1、2時許，在其位於臺中市○區○○路○○○巷○號住處內，以將海洛因摻入香菸後，點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣警方於102年3月27日下午5時
10分許，在臺中市○區○○路○○○號前，發現賴甫容行跡可疑，為警盤查，發現其有多項毒品前科，且為毒品治安顧慮及尿液採驗人口，經詢問賴甫容是否施用毒品海洛因，惟賴甫容表示其自101年10月15日出獄後即未再施用海洛因，警方並經其同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之上訴人即被告賴甫容（下稱被告）為警查獲時所採尿液送鑑驗之台灣檢驗科技股份有限公司102年4月17日出具之報告編號KH/2013/00000000濫用藥物檢驗報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官、被告於本院審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開毒品鑑定報告經送鑑之標準作業流程送請台灣檢驗科技股份有限公司進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第39頁、原審卷第35頁背面、本院卷第51頁背面），又警方於102年3月27日經被告同意所採取之被告尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡、可待因類陽性反應，此有台中市警察局第二分局永興派出所採集尿液鑑定同意書、台中市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢驗對照表、台灣檢驗科技股份有限公司102年4月17日出具之報告編號KH/2013/00000000濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第23至25頁），足徵被告自白與事實相符，是以本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪予認定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院96年度毒聲字第1443號裁定送觀察、勒戒，因其未到案，經通緝後，於99年9月21日經緝獲到案後，始送觀察、勒戒，因認其有繼續施用傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，復經臺灣臺中地方法院99年度毒聲字第917號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年8月11日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第91號為不起訴處分確定等情，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可參。被告於100年8月11日強制戒治執行完畢釋放後5年內即102年3月25日，再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，揆諸前開說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
三、論罪部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前於97年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院97年
度易字第795號判決判處有期徒刑1年確定；復於99年間，因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院99年度中簡字第3120號判決判處有期徒刑4月確定，上開二案經接續執行，於101年10月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於101年11月6日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行完畢論等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審認被告施用第一級毒品海洛因犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項之規定，並審酌被告有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經強制戒治執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本案，惟其施用毒品行為所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後尚能坦承犯行，且於本案偵查及至起訴後、原審審理中，均持續具狀供出其毒品來源之人，犯後態度良好，暨其犯罪動機、智識程度、生活狀況、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、對被告上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：伊所施用之毒品海洛因，係向 曾寶潔 、
綽號「 阿明 」之男子購得，其並已供出毒品來源，且因而查獲，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，即有未合云云，㈡本院查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。另所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲減輕或免除其刑。至是否符合上開規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理至明（最高法院102年度台上字第832號判決參照）。
⒉本件被告於102年6月4日書立檢舉信向臺灣臺中地方法院檢
察署檢察官，供出毒品來源為曾寶潔及綽號「阿明」之男子，檢察官依據被告之檢舉信，始就曾寶潔持用之行動電話聲請臺灣臺中地方法院核發通訊監察書進行電話監聽，而查獲曾寶潔販賣海洛因、甲基安非他命予 李翰庭 、 吳志聰 ，此有臺灣臺中地方法院檢察署102年12月18日中檢秀咸102蒞5571字第124696號函、臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1651號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第28頁、第30至35頁）。惟臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1651號起訴書之犯罪事實並無敘及曾寶潔販賣海洛因予被告賴甫容之犯行，故被告所施用之毒品來源，既無可認係來自曾寶潔，要與上開規定要件不合，無從依該規定減輕其刑，故原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，經核於法並無不合。
⒊是以被告上訴意旨仍執陳詞，以其所施用之海洛因毒品，均
係向曾寶潔、綽號「阿明」之男子購得，其並已供出毒品來源，且因而查獲，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，即有未合云云，難予採取。又本件被告雖因不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，惟其既曾向檢察官檢舉販毒者曾寶潔、綽號「阿明」之男子購得，其行為堪值嘉許，故原判決就被告所犯施用第一級毒品犯行，且係累犯之情形下，於法定刑度內量處最低刑度即有期徒刑7月，顯已從輕量刑，且被告於本院審理時未再提出其他較有利之證據，是以本件被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國103年4月29日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官江奇峰法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國103年4月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。