裁判字號：臺灣臺北地方法院97年簡上字第178號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：證券交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度簡上字第178號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度簡字第365號中華民國97年3月31日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第24681號、96年度偵字第11808、16894號，移送併辦案號：96年度偵字第22781號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於被告乙○○部分撤銷。
乙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、乙○○於民國95年9月1日起擔任皇家國際資產管理有限公司（下稱皇家公司，登記營業地址為臺北市○○街○段○○○號5樓之7，實際營業地址為臺北市○○○路○段○○○號4樓、臺北市○○路○○號2樓之2，92年5月間起由 曹木水 擔任負責人）教育訓練副總，負責員工教育訓練（包含如何向不特定人推銷未上市股票之教育訓練），明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得向不特定人出售所持有之未上市公司股票對不特定人公開招募，亦明知皇家公司未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（於93年7月1日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證期局）核准設立或發給許可執照，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟與該公司負責人曹木水、業務部協理 鄭錦鳳 （95年8月15日起在皇家公司任職），及皇家公司所聘僱之業務主管「 曹萬里 」、「 吳正岡 」、業務員「 丁珮璇 」、「 楚虹 」、「 陳宏圖 」、「 林欣雅 」等人（以上「曹萬里」、「吳正岡」、「丁珮璇」、「楚虹」、「陳宏圖」、「林欣雅」等人均未據起訴，且均真實姓名年籍不詳）共同基於非證券商經營證券業務之犯意聯絡及行為分擔，先由曹木水出資以每股新台幣（下同）10元至25元價格購入恩雅數位科技股份有限公司（下稱恩雅公司）未上市之股票，繼之由「曹萬里」負責辦理證券交易稅額、過戶等事宜，其中113張股票（每張以千股計算）登記在曹木水之名下，部分股票則暫未移轉登記而仍登記在原持有人名下，乙○○負責員工教育訓練並督促、指示業務助理撥打電話隨機訪問、寄送文宣等方式，另鄭錦鳳則負責推銷或督促業務員以電話推銷、寄送文宣等方式，共同利用皇家公司名義，以每股58元之價格向不特定大眾公開銷售未上市之恩雅公司股票，由客戶匯款至皇家公司帳戶後，再由乙○○、鄭錦鳳或旗下業務員辦理股務交割，以此方式陸續居間不特定人購買恩雅公司股票，使如附表一所示之 林國俊 等人各別購買如附表所示之股數，乙○○、鄭錦鳳及旗下業務員等人則自其中抽取佣金，而共同以皇家公司名義經營有價證券買賣之行紀、居間等業務（曹木水、鄭錦鳳部分業經原審判決確定）。嗣於95年9月21日經警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票前往上開皇家公司松江路辦公處所搜索，並扣得附表二所示曹木水等人所有提供予業務員居間不特定人購買恩雅公司股票之恩雅公司之營運計畫書等物。
二、案經甲○○告訴、檢察官自動簽分偵辦、臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○於本院準備程序中對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與同案被告曹木水、鄭錦鳳所為之供述及證人陳嘉惠、林國俊、 賴文鎮 、 吳珮筠 、 馬慧中 分別於原審審理中及警詢時所為之證述相符，並有行政院金管會96年9月27日網路列印資料、財政部財稅資料中心96年6月6日資五字第0962500192號函暨所附恩雅公司未上市證券資料繳款明細表、恩雅公司營運計劃書、恩雅公司簡介、申購流程表、答客問、「丁珮璇」及「楚虹」之名片、證人林國俊提供之恩雅公司股票影本、證券交易稅繳款書影本、證人馬慧中提供之財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、台新銀行匯款申請書、恩雅公司文宣資料、證人馬慧中之合作金庫城東分行帳戶交易明細、恩雅公司股票影本、「陳宏圖」名片等附卷可稽，均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、按皇家公司並未依證券交易法第44條第1項規定取得證券商之許可，故不得經營證券業務，被告明知皇家公司未取得證券商之許可，竟經營有價證券買賣之行紀、居間、代理，其顯有違反證券交易法第44條第1項之規定，應依證券交易法第175條規定論罪。被告與同案被告曹木水、鄭錦鳳及未據起訴之「曹萬里」、「吳正岡」、業務員「丁珮璇」、「楚虹」、「陳宏圖」、「林欣雅」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告透過多數業務員，於上開期間多次居間、販售股票予不特定人，係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，為包括之一罪。原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟扣案如附表二所示之物分別為恩雅公司營運計畫書與營運相關資料、向不特定人招攬居間及股票過戶之相關資料，且為同案被告曹木水所提供，顯係被告等人所有用以犯本罪所用之物，業據同案被告鄭錦鳳供述在卷（見96年度易字第2560號卷第30頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，原審漏未宣告沒收，容有未洽；又雖原審及公訴人均認被告應依證券交易法第179條規定論處第175條之罪罰，並適用刑法第31條身分犯之規定，惟同案被告即皇嘉公司負責人曹木水已實際參與有價證券之居間業務，從而係直接觸犯證券交易法第175條規定，並無必須引用同法第179條規定之必要，自應逕依刑法第28條規定論以共同正犯。從而，檢察官上訴請求撤銷原審判決並就被告出售恩雅公司股票予告訴人甲○○部分一併判決云云，雖無理由（詳後述不另為無罪之諭知），然原審判決既有如上述未洽之處，應由本院合議庭將原判決撤銷。爰審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，於犯罪後於原審審理中始坦承犯行，又其明知非證券商不得經營自行買賣或居間買賣證券，竟仍透過皇家公司業務員以電話訪問、寄送宣傳文件等方式，招攬不特定大眾購買未上市之恩雅公司股票，其等犯罪動機、目的無非為獲取非法銷售未上市股票之利潤甚高，竟罔顧我國法律之規範，貪圖僥倖而獲取不法利益，其等手段導致多數不特定投資大眾因購買未上市股票投資失利，追索無門，危害證券交易秩序，其參與犯罪之時間較同案被告曹木水、鄭錦鳳為短，涉案情節較輕微等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間係在96年4月24日之前，所犯非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列之罪，符合減刑條件，依減刑條例第2條第1項第3款減其宣告刑二分之一，故減為有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案如附表二所之物均為被告等人所有用以犯本罪所用之物，已如上述，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；其餘扣案物部分，不能證明與本案犯罪有關，爰不另宣告沒收，亦附此說明。
三、檢察官移送併辦即附表所示馬慧中之部分（96年度偵字第22
781號），雖未據檢察官起訴，然與上開起訴後經本院判決有罪部分，為實質上一罪，本院自得併予審究。
四、檢察官上訴意旨即公訴意旨另略以：被告與同案被告曹木水、鄭錦鳳明知恩雅公司係未上市股票，竟仍以前述方式，於
95年11月6日、96年2月13日分別以每股售價58元之價格，公開出售予甲○○，因認被告於此亦涉有違反證券交易法第
175條規定論處等語。訊據被告堅決否認於此有何違反證券交易法之犯行，並辯稱：伊僅於95年11月6日出售其名下之恩雅公司股票給甲○○係其個人理財行為，與皇家公司無關，至於甲○○在96年2月13日間購買恩雅公司股票部分，亦與其無關，事先也不知情等語。經查：
㈠證人甲○○於95年10月間認識被告，而經由被告介紹及提供
恩雅公司文宣資料，於95年11月6日以其個人及其父 劉邦雄 名義，分別購買恩雅公司未上市股票10張、5張，期間並無任何皇家公司人員與之聯繫或寄發文宣資料，交割亦係被告帶其前往恩雅公司辦理，股款也是簽發指定受款人 廖珮瑜 之支票給付，而證人甲○○於96年2月13日，以每股13元價格認購恩雅公司96年1月間發行之新股15張（其中5張係以劉邦雄名義購買），則係證人甲○○於95年12月底或96年1月初，曾經由被告以電話告知恩雅公司有增資發行新股，另其父亦有收到恩雅公司寄發之增資函後，由其主動與恩雅公司聯絡，再由恩雅公司寄發增資之電子檔，股款是依據恩雅公司寄發之認股通知書上指定之帳戶、金額於96年1月間匯款，96年2月13日辦理交割等情，業據證人甲○○於偵查及原審審理中證述在卷語（見95年度偵字第16894號卷第7至9頁、本院第2560號卷第4至6、8至10頁），並有該紙支票正反面影本、股票影本附卷可稽（見他字卷第42至第51頁、第63頁至第67頁、第77頁），而觀諸上開證人甲○○於95年11月6日所購買股票影本所記載轉讓予證人甲○○或其父劉邦雄之出讓人係「廖珮瑜」，並非同案被告曹木水或是其他皇家公司人員，亦無證據證明「廖珮瑜」與皇家公司有何關聯，且證人甲○○交付股款、辦理股務交割等過程，均無其他皇家公司人員從中參與幫助，難認此部分與皇家公司有何關聯；另證人甲○○於96年1月間再度購買恩雅公司之股票，則係本於恩雅公司之增資認股通知書，核與被告或同案被告曹木水、鄭錦鳳或皇家公司無關聯，甚且證人甲○○此次購買之恩雅公司股票之匯款時間、交割時間，分別係在96年1月、2月13日，斯時皇家公司早已於95年12月5日解散，此有皇家公司登記卷宗附卷可證，更難認該等股票係被告或同案被告曹木水、鄭錦鳳所負責、任職之皇家公司所推銷出售。
㈡且證人甲○○於本院詢問以皇家公司之業務為何時僅能泛稱
網站上有訊息是經營未上市股票的等語，另就為何相信被告之推薦時則證稱：與被告第一次見面時，被告就談了很多未上市股票的事情，所以認為被告因為從事此份工作而有此方面的知識與經驗，被告當時推銷時就說伊研究恩雅公司已有一陣子，伊在此產業研究的領域工作了4年，有伊之專業，這檔股票一定可以賺錢等詞（見本院97年6月18日審判筆錄第2、5頁），足徵證人甲○○對於皇家公司之實際經營業務、專業形象均不清楚，反係因被告不斷鼓吹自身專業之能力而使其相信被告之推薦始購買恩雅公司股票，更難認證人甲○○於上開時間購買恩雅公司股票與皇家公司有何干係。
㈢再依證人甲○○所述：其與被告相識係經由網路認識，其將
被告當朋友，直至某次電話中，被告提及恩雅公司股票等情（見本院第2560號卷第60頁），被告應係利用伊自己人際關係而取得與證人甲○○之接觸機會後，出售自己持有之恩雅公司股票，自難認為被告係對於不特定之社會大眾所為之公開招募行為。
㈣從而，依現存證據資料，難認被告有將以「廖珮瑜」名義登
記、持有之恩雅公司股票透過皇家公司對不特定人公開招募，或有透過其他方式（諸如刊登廣告、電話行銷）出售其持有未上市之恩雅公司股票之行為，自不能以推測或擬制之方式，認被告此部分行為違反證券交易法第22條第3項對非特定人公開招募之規定，況檢察官就同案被告曹木水、鄭錦鳳部分亦未提起上訴而確定，亦即檢察官就原審認定同案被告曹木水、鄭錦鳳就此部分犯行不另涉犯罪，亦無意見。
㈤綜上，既無從證明被告確實涉及公訴人指訴之上揭非法銷售
恩雅公司股票予證人甲○○之犯行，不能使本院就此部分亦得有罪之確信，此外，復查無其他證據足證被告確有公訴人所指犯行，不能證明被告犯罪，原應為被告無罪判決之諭知，然公訴人既認此部分與前揭已論罪科刑之部分，有實質上一罪之關係，爰不另無罪判決之諭知。因之，檢察官以同一理由提起本件上訴，為無理由。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條，證券交易法第175條、第44條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳重言到庭執行職務中華民國97年6月30日
刑事第四庭審判長法官劉慧芬
法官李桂英法官黎惠萍上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張齡之中華民國97年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───┬────┬────┬───┬───┐│編號│時間│客戶│價格│股票│股數│業務員│├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│㈠│95年9│林國俊│每股58元│恩雅公司│1千股│鄭錦鳳│││月5日││（金額為│（原登記│││││││58000元│在曹木水│││││││）│名下）│││├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│㈡│95年7│賴文鎮│每股58元│同上│1千股│丁珮璇│││月28日││（金額為││││││││58000元││││││││）│││││├───┼───┼────┼────┼───┤│││95年9│賴文鎮│每股58元│同上│1萬股││││月27日││（金額為││（10張││││││580000元││）││││││）│││││├───┼───┼────┼────┼───┤│││95年9│賴文鎮│每股58元│同上│2萬股││││月28日││（金額為││（20張││││││290000││）││││││元）│││││├───┼───┼────┼────┼───┤│││95年10│賴文鎮│每股58元│同上│3萬股││││月4日││（金額為││（30││││││870000元││張）││││││）││││├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│㈢│95年6│吳珮筠│每股58元│同上│1千股│吳正岡│││月27日││（金額為││（1張│楚虹│││││58000元││）││││││）│││││├───┼───┼────┼────┼───┤│││95年7│同上│每股58元│同上│4千股││││月12日││（金額為││（4張││││││232000元││）││││││）│││││├───┼───┼────┼────┼───┤│││95年8│同上│每股58元│同上│5千股││││月9日││（金額為││（5張││││││290000元││）││││││）││││├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│㈣│95年7│馬慧中│每股58元│恩雅公司│2千股│陳宏圖│││月31日││（金額為│（登記在│（2張│林欣雅│││││116000元│曹木水名│）││││││）│下）│││└──┴───┴───┴────┴────┴───┴───┘附表二：
┌─┬─────────┬──────────────────┬───┬─┐│編│扣押物品清單編號│物品名稱│數量│備││號│及名稱│││註│├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│1│001營運計畫書│恩雅數位科技股份有限公司營運計畫書│30本││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│2│002空白股票委託書│空白股票委託書│3張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│3│004匯款單│恩雅科技股票認購匯款單│3張││├─┼─────────┼──────────────────┴───┼─┤│4│005光碟│光碟內容：││││├──────────────────┬───┤││││①新聞報導│1張││││├──────────────────┼───┤││││②VOIP網路電話說明│1張││││├──────────────────┼───┤││││③恩雅數位科技股份有限公司電信業電腦│1張│││││處理個人資料申請登記資料│││││├──────────────────┼───┤││││④恩雅數位科技股份有限公司公司資料說│3張│││││明│││││├──────────────────┼───┤││││⑤廠商新聞│1張││││├──────────────────┼───┤││││⑥國內產業主要供應商概況│2張││││├──────────────────┼───┤││││⑦第二類電信事業網際網路接取服務經營│1張│││││者名單│││││├──────────────────┼───┤││││⑧恩雅數位科技股份有限公司簡介│136張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│5│006基本資料│恩雅數位科技股份有限公司空白基本資料│4張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│6│007營運簡介│恩雅數位科技股份有限公司營運簡介│12本││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│7│008專利證照│恩雅公司專利證照之翻拍照片及其他重要│6本│││││合約│││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│8│010電話資料│客戶電訪資料│109張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│9│011客戶資料│客戶資料│146張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│10│012教戰手冊│教戰手冊│11張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│11│013追蹤進展表│業務追蹤進展表│13張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│12│014營運計畫書│恩雅數位科技股份有限公司營運計畫書│9本││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│13│015顧客資料表│客戶電訪資料│31張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│14│016申購流程表│恩雅數位科技股份有限公司申購流程表│1張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│15│017客戶認股問答資│客戶認股問答資料│10張││││料││││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│16│018客戶問答資料│客戶問答資料│2張││├─┼─────────┼──────────────────┼───┼─┤│17│019空白客戶資料│空白客戶資料表│4張││└─┴─────────┴──────────────────┴───┴─┘