裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院104年上易字第710號刑事判決
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第710號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林福德指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣屏東地方法院104年度審易字第646號中華民國104年11月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第255號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林福德酒後因細故與 蘇峰慶 （原名 蘇彥林 ）發生衝突，竟基於傷害之犯意，於民國103年12月14日下午5時55分許，在屏東縣○○鄉○○○路○○○號之「啊好小吃部」前，自其所停放之車牌號碼000-000號普通輕型機車置物箱內取出尖刀
1支後，持該尖刀朝蘇峰慶之腹部攻擊，致蘇峰慶受有腹壁刺傷合併小腸破裂及腸繫膜破裂、腹內出血等傷害。嗣經蘇峰慶提出告訴，而循線查悉上情。
二、案經蘇峰慶訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按其他審判案件，審判長認有必要者，被告於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護，刑事訴訟法第31條第1項第6款定有明文。本件檢察官起訴意旨認被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌；惟本件移送機關屏東縣政府警察局枋寮分局係以被告涉有殺人未遂罪嫌移送，茲因被告並未於本院審判中選任辯護人，為保護被告之訴訟權益，審判長爰指定本院公設辯護人為被告辯護，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。檢察官於本院審理時，表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第21至22頁）；另被告及辯護人於本院審理時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第41至42頁）。本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告林福德（下稱被告）於上揭時間、地點酒後與告訴人蘇
峰慶發生衝突，自其上揭機車置物箱內取出尖刀1支，持該尖刀朝告訴人蘇峰慶之腹部攻擊，致告訴人蘇峰慶受有前揭腹壁刺傷合併小腸破裂及腸繫膜破裂、腹內出血之傷害等情，已據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第20頁、本院卷第45頁），核與證人蘇峰慶（即告訴人）及 林清淵 、 詹順英 、 陳清好 、 蘇盟傑 分別於警詢、偵訊時之證述情節相符（見警卷第6至14頁；偵查卷第9至11頁、第15頁、第34至35頁、第39至40、第49頁），並有枋寮醫療社團法人枋寮醫院診斷證明書1份、刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局104年3月30日刑生字第0000000000號鑑定書1份、蒐證照片17張、監視器錄影畫面翻拍照片4張附卷可稽（見警卷第20至32頁、偵查卷第20至31頁、第44至45頁）；此外，復有鋤頭柄1支扣案可資佐證（見偵查卷第60頁），足認被告前揭於原審及本院審理中之自白與事實相符，此部分之事實堪以認定。
㈡按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能
因加害人與被害人原無宿怨或事出突然，即認為無殺人之故意；又加害人下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要之參考資料；故認定加害人是否有殺人之故意，應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院99年度台上字第7200號判決意旨參照）。查本件被告與告訴人蘇峰慶彼此間平日並不熟識（僅見三次面），亦無仇隙，二人於上開「啊好小吃部」喝酒席間，被告有就告訴人蘇峰慶先前在枋寮鄉太源村喝酒發生翻桌之事，與告訴人蘇峰慶發生爭論，之後被告離席後再折返與告訴人蘇峰慶爭論，被告並有持鋤頭柄欲打告訴人蘇峰慶，而遭小吃部老闆娘（指陳清好）搶下，被告再持刀傷及告訴人蘇峰慶腹部等情，已據告訴人蘇峰慶於警訊、偵查中證述明確（見偵查卷第11頁、第15頁）。另證人陳清好於偵查中亦證稱：「他們當時喝的很醉，我怕他們會在店內鬧事，我將蘇峰慶、被告叫出來，出來之後被告就對蘇峰慶說『剛才我在唱歌，你為何瞪我』，然後被告拿一支棍子（指鋤頭柄）要打蘇峰慶，被我搶下來，後來雙方差一點打起來，我拉住蘇峰慶，林清淵拉住被告，拉開以後蘇峰慶要坐林清淵的車走，我也以為被告要走了，誰知道被告從他的機車拿出刀子刺蘇峰慶」等語（見偵查卷第34頁）；參諸被告於偵查中供稱：「在小吃部我拿麥克風唱歌時，告訴人蘇峰慶對我說『你在看啥小』，並作勢要拿酒瓶打我等語（見偵查卷第16頁），及被告於本院審理中供稱：「該小刀刀柄差不多6公分，刀長大概20公分；像水果刀那樣，單面開鋒，那是釣魚用的，要切魚餌的」、「我們兩個都有喝一點酒，他就靠過來，不小心就從肚子邊橫劃過去，我就離開現場」等語；綜合上情，被告與告訴人蘇峰慶間既無仇隙，被告僅因酒後與告訴人蘇峰慶爭論後，再持上揭小刀傷及告訴人蘇峰慶之腹部，此情僅能認定被告係基於傷害之犯意而為之，尚難認被告行為當時具有殺人或重傷之犯意。
㈢次按刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大
不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷（最高法院29年上字第685號判例、93年台上字第3384號判決意旨參照）。本件告訴人蘇峰慶雖受有上揭之傷勢，惟告訴人蘇峰慶於偵查中證稱：「（目前傷勢情形？）我的肚子有一點腫腫的」等語（見偵查卷第50頁）；告訴代理人於本院審理中陳稱：「告訴人現在有在經營果園，告訴人很忙，今日上山整理果園，無法到庭。」等語（見本院卷第44頁）；依告訴人蘇峰慶所受前揭傷害情形觀之，其受傷之情形雖重大，但尚未達於不能治療或難於治療之程度；依上開說明，自難論被告傷害致重傷之罪責。
㈣再者，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業
已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。從而，行為人必係出於防衛之意思及排除他方先為之不法侵害，始得主張正當防衛，且以對於現在不法之侵害為要件，而防衛過當，尤以有防衛權為前提，如不成立正當防衛行為，即無防衛過當之可言；依被告及告訴人蘇峰慶上揭供證之情節觀之，被告所為之傷害行為，在客觀上並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害（或殺人）之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，附此敘明。
㈤綜上各情，本案事證明確，被告上揭傷害犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之理由核被告基於傷害之犯意，持小刀傷及告訴人蘇峰慶腹部而成傷之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、上訴論斷的理由原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告不思理性行事，只因酒後與告訴人蘇峰慶發生細故糾紛，即任意持尖刀1支傷害告訴人蘇峰慶，致告訴人蘇峰慶受有前揭傷害，並因而入住加護病房，手段誠屬劇烈，所為實有不該，惟其於審理時已坦承犯行，犯後態度尚無不良，暨其犯罪之動機、目的、素行、專科畢業之智識程度，迄今仍無法與告訴人蘇峰慶達成和解等一切情狀，量處被告有期徒刑10月；並敘明被告於為上開犯行時所持以行使之尖刀1支並未扣案，因無證據證明該尖刀現仍存在，且亦非違禁物，故不予宣告沒收；另敘明扣案之鋤頭柄1支，則無證據證明屬被告所有之物或與上開犯行具關連性，故同不予宣告沒收。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。檢察官循告訴人蘇峰慶之請求提起上訴，意旨略以：告訴人所受之傷勢實屬嚴重，案發迄今被告尚未與告訴人達成和解等語，指摘原判決量刑過輕。惟原審已於法定刑內科處被告罪刑，其量刑合乎法律之目的，更未違背內部性界限，亦無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則之情事，核無不當；檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國105年1月27日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啟強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年1月27日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。