裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
105年度上訴字第64號105年度上訴字第65號上訴人即被告 邱元良 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度審訴字第1210號、第1476號中華民國104年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第2168、第3289號、104年度偵字第16203號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第
367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度臺上字第3599號判決要旨參照）。
二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經原審論以：「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（含包裝袋陸個，驗後淨重合計陸點壹伍公克）均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年玖月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（含包裝袋陸個，驗後淨重合計陸點壹伍公克）均沒收銷燬之；得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，被告不服原判決，提起上訴，理由略稱「被告命運乖舛，自幼母親即離家出走，由父親扶養長大，父親又於被告13歲時去世，被告從此寄人籬下，飽受歧視，因而染上毒癮，但本性善良，曾前往孤兒院資助院童，被告並非奸惡之人，請改判較輕之刑度」等語。
三、經查：
（一）本件原審適用簡式審判程序，並以被告於準備程序及審理時之自白、高雄市政府警察局前鎮分局、苓雅分局毒品案尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為據，認定被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：㈠於104年4月12日下午3時20分許採尿回溯72、96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在高雄市○鎮區○○路○○○號3樓之住處，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次，於104年4月12日下午3時許，在高雄市○鎮區○○路○○○號前，因涉嫌竊盜案件為警緝獲，經徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。㈡於104年5月30日夜間0時許，在上址住處內，將海洛因加水注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另將甲基安非他命置於玻璃球內以燒烤後吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；於104年5月30日下午1時15分，在高雄市○鎮區○○路○○○號前，因其另涉不能安全駕駛案經緝獲，甲○○於偵查犯罪機關知悉其前開施用第一級、第二級毒品犯嫌前，自承前開施用海洛因及甲基安非他命之犯行，並帶同員警至上址搜索，而扣得總淨重9.88公克之第一級毒品海洛因6包（純質淨重共6.15公克），經採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應。㈢於104年6月25日上午8時許，在其位於高雄市之居所內，將甲基安非他命置於玻璃球內以燒烤後吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次，另於同日下午5時30分許，在上開居所內，以將海洛因加水注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣為警方於104年6月26日下午3時20分許，通知其採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，其確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他之犯行。另依被告台灣高等法院前案紀錄表，說明被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄少年及家事法院以91年度少調字第366號裁定觀察、勒戒，於91年5月3日執行完畢後，又於5年內施用毒品，而經臺灣高雄少年及家事法院以91年度少調字第1069號裁定觀察、勒戒，被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯，經依法施以處遇，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。
（二）按『施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條追訴處罰。又毒品危害防制條例係為防制毒品危害，維護國民身心健康而制定之特別法，且該條例第二十條就施用毒品之處理程序，除有同條例第二十四條第一項規定之情形（即檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或少年法院〈地方法院少年法庭〉認以依少年事件處理法程序處理為適當）不予適用外，並未區分適用者究為刑事程序或少年保護程序，且其處理程序（包含觀察、勒戒或強制戒治之裁定、執行）均為少年事件處理法所未規定，應係少年事件處理程序之例外規定，屬少年事件處理法第一條之一後段規定之「其他法律」，自應優先適用該條例之相關規定。該條例第二十三條第二項既規定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內已再犯者，應依法追訴，殊無再以其初犯係少年犯，所受保護處分或不付審理之裁定，依少年事件處理法第八十三條之一規定，視為未曾受宣告並塗銷其前科紀錄，而遽以否認其係五年內再犯之事實。是凡依該條例規定執行觀察、勒戒完畢釋放，為不付審理之裁定確定後，五年內再犯施用毒品罪者，即屬再犯。不因行為人第一次犯施用毒品罪係十四歲以上未滿十八歲之少年，五年內於其已滿十八歲時再犯該罪，而有所歧異』，此最高法院著有一○四年度台非字第二一三號判決意旨可考，查被告前因施用毒品案件，經台灣高雄少年及家事法院以91年度少調字第366號裁定觀察、勒戒，於91年5月3日因無繼續施用毒品傾向釋放出所；復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，再因施用毒品案件，經台灣高雄少年及家事法院以91年度少調字第1069號裁定觀察、勒戒，因亦已無繼續施用傾向，於91年
7月22日釋放，繼而裁定不付審理，被告於上開時間又施用第一、二級毒品，雖均在之前觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於5年內再犯，即非屬現行毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條規定予以追訴處罰，不因依少年事件處理法第83條之1規定，視為未曾受宣告並塗銷其前科紀錄，而遽以否認其係5年內再犯之事實，併此說明。
（三）原審並說明核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品罪（各
3罪）。被告分別持有第一、二級毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為分別為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告依據其台灣高等法院前案紀錄表之記載，均屬累犯而應依法加重其刑。又就被告前開犯罪事實㈡之施用第一、二級毒品，係被告另案（不能安全駕駛動力交通工具罪）經通緝遭查獲，主動同意警方至其居所搜索而扣得前述海洛因，被告亦於警詢時主動供出該施用第一、二級毒品犯行，應係在偵查機關知悉其犯嫌前主動自首，就該部分之施用第一、二級毒品行為，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告竟於104年4月至6月間犯本案施用第一級、第二級毒品各3次之犯行，足認被告尚無決心擺脫對於毒品之依賴，並考量其犯後坦承犯行，被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就犯罪事實㈡之施用第一、二級毒品部分各量處有期徒刑7月、3月，其餘施用第一級毒品各量處有期徒刑8月，施用第二級毒品各量處有期徒刑4月，並就施用第二級毒品之刑諭知易科罰金之折算標準，另分別就不得易科罰金及得易科罰金之刑，考量所犯各罪之性質、相隔時間等情，就不得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑1年9月，就得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑9月；得易科罰金部分並諭知易科罰金以1000年折算1日之標準；復說明扣案碎塊狀檢品6包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重9.88公克，驗餘淨重9.83公克），而裝盛該第一級毒品海洛因之包裝袋6只，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告查獲時之犯罪事實㈡施用第一級毒品罪項下諭知沒收銷燬等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
四、按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法，此有最高法院97年度台上字第3096號、第2615號判決意旨可資參照。核原審就被告所犯施用第一、二級毒品罪之量刑，並未逾越上述罪名法定刑之範圍，且原判決所量定之刑，係以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條各款情形而為之，其所量定之刑及所定之執行刑既未逾越該罪法定刑之範圍，亦無顯然失輕而違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。是被告前開上訴意旨所為指摘，或屬其個人對法律之誤解，或未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指出或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。且被告亦無刑事訴訟法第95條規定所指低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助之情形，此業據被告於原審準備程序、簡式審判筆錄時陳明在卷，足認被告亦無得請求法律扶助之情形。從而，被告上訴未以書狀敘述具體理由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，將被告之上訴駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年1月27日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月27日
書記官蔡佳君