裁判字號：最高法院111年台上字第1603號刑事判決
裁判日期：民國111年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第1603號上訴人 許右承 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月10日第二審判決（110年度上訴字第1969號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第31185號、110年度偵字第2321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人許右承販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而㈠撤銷第一審判決附表一編號1至6、8至10部分之科刑判決，改判適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項、第2項規定，論處上訴人犯販賣第二級毒品，共9罪罪刑（各處如原判決附表一編號1至6、8至10所載之有期徒刑）；㈡第一審判決附表一編號7部分，維持第一審適用毒品條例第17條第1項、第2項規定，論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑1年9月）之科刑判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴；且併同前述撤銷改判部分，定其應執行刑（下稱定刑）為有期徒刑6年2月；㈢上訴人前述販賣第二級毒品經第一審判決諭知沒收部分，亦予維持（上訴人非法持有第二級毒品大麻部分，已經第一審判決論處罪刑確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人販賣之對象僅2人；犯罪時間持續不及3月，尚屬短暫
；行為所生危害，較諸大盤或販毒集團之牟得龐大厚利者，尚屬輕微；坦承犯行，犯後態度良好；犯罪動機相同，手法類似，侵害法益同一，所得非鉅。原判決雖已依法減輕，然以各罪宣告刑有期徒刑2年6月以上而論，定刑有期徒刑6年2月結果，如同未經減輕一般，有違內部性界限，並與罪刑相當原則、比例原則及國民感情有違。
㈡犯罪事實欄㈠就原判決附表一編號4、5販賣予 曾泓偉 部分，
所得價金為新臺幣（下同）6000元及5500元，卻均處以有期徒刑2年7月，無從區別價金差異之非難性，於量刑內部性界限有違。相較下，附表一犯罪事實欄編號4、5之行為、所涉罪名、侵害法益等情節均屬相同，法院自不得科以較重之刑。原判決此部分認定有違比例原則及公平原則。
㈢除前述㈠情形外，上訴人無犯罪前科，係因現實生活壓力始
沾染毒品，並因施用毒品所需而有本案販毒犯行，於情節屬實法重情輕，客觀而言，可堪憫恕，應有刑法第59條之適用。
四、惟查：㈠原判決附表一編號1至6、8至10部分，經原審撤銷改判後所
宣告之刑在有期徒刑1年10月至1年11月之間（見原判決第11至13頁）；原判決附表一編號7部分，則係維持第一審論處上訴人有期徒刑1年9月（即第一審判決附表一編號7）。上訴意旨㈠、㈡所指有期徒刑2年6月或2年7月之宣告，應有誤會，應先敘明。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一
般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。查原判決認上訴人之本案犯罪，無刑法第59條之適用，已敘明其理由，略以：甲基安非他命之流通危害社會秩序至鉅，上訴人販賣之對象雖僅2人，，然與販賣之對象並無特殊情誼，交易次數卻多達10次；且上訴人除被動接受買家詢價外，並有「買兩個才會有優惠」、「有優惠的時候我會跟你講」、「或者別人那邊要搭配我也可以跟你說」等行銷手法，顯見其接連販賣毒品並非止於偶然，對社會治安已造成相當之危害，實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處；又本案經依毒品條例第17條第1項、第2項遞減其刑後，最低本刑已可減至「有期徒刑1年8月以上」，實無情輕法重之弊等語（見原判決第7頁）。核其論斷、說明，並無違法或顯然不當情形。其次，數罪併罰者，其執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。經查，關於執行刑之酌定，原判決係審酌上訴人雖有10次販賣，但對象僅2人，且各次販賣數量非鉅，所得有限，犯罪手法雷同，如以實質累加方式定刑，刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；經整體觀察犯罪非難評價，各次犯行與上訴人之前案紀錄具高度關聯，罪數所反映上訴人之人格特性與犯罪傾向，以及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，而為前述之定刑（見原判決第10頁）。經核，係在各刑中之最長期（有期徒刑1年11月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑18年5月）以下，於刑法第51條第5款之規定無違；經綜合審酌上情後所定之刑，亦無明顯過苛而違反比例原則、罪刑相當原則或其他濫用裁量權之違法情形，自不能指為違法。
五、依上說明，上訴意旨指摘各節，或係就屬於原審裁量職權之適法行使，依憑己意，再為爭執，或並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月28日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官王敏慧法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月3日