裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第235號刑事判決
裁判日期：民國93年12月09日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第二三五號
上訴人即被告甲○○原名林選任辯護人 劉昌崙 律師
林聖彬 律師右被告因殺人案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第一號中華民國八十七年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺士林方法院檢察署八十六年度偵字第九九八０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年。
事實
一、甲○○（原名 林進叡 ，於民國八十七年二月十八日改名為甲○○）於民國八十六年九月二十六日十五時許，在台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號旁廢棄軍營內，因不滿 陳時道 為用電之事詬罵其父 林德彰 ，而與陳時道發生爭執，繼而互毆，甲○○並遭陳時道以鐵條攻擊，甲○○對於傷害他人，或有可能因該他人流血過多，或失於急救，而導致死亡結果，在客觀上應能預見，但主觀上並無致陳時道於死之意，竟仍因被陳時道以鐵條毆打，憤而基於傷害之犯意，持隨手撿拾之木棍毆打陳時道，致陳時道枕部挫裂傷、胸部挫傷、背部挫傷；嗣因其木棍遭陳時道打落，二人扭打在地，陳時道以口咬住甲○○右手小指，甲○○乃隨手撿拾不詳姓名者棄置該處之水果刀一把，刺陳時道背部二下，及左胸部一下而後逃逸，造成陳時道背部穿刺傷二處（二處均長一‧五公分、寬０‧五公分，法醫驗斷書並無深度之記載），左胸部刺創一處（長一‧五公分、寬一公分、深八公分），陳時道因大量出血休克倒地不起，於送醫途中不治死亡，事後為警扣得該水果刀一把（事後扣得時發現刀柄已斷）及木棍一支。
二、案經台北縣警察局汐止分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、有關證據能力部分：㈠被告主張：證人 潘平華 、戊○○之警詢筆錄為傳聞證據，無證據能力。另被告之
自白狀係遭羈押時獄友丙○○代寫，為審判外之陳述，且與事實不符，無證據能力。
㈡經查：
⑴九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，
其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而有關傳聞法則相關規定之修正，係於九十二年九月一日開始施行，本案原審係於新修正刑事訴訟法施行前之八十七年年九月四日辯論終結，證人潘平華、戊○○於警詢時之陳述，已於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，該已進行之程序，效力不受影響，先予敘明。
⑵被告主張其於第一審所提出之自白狀係獄友丙○○代寫，其本意是聲請交保，閱
卷後才知係自白狀，且一再質疑該自白狀之證據能力，本院斟酌自白狀內容並未言及交保，其所述共刺陳時道二刀一節，與相驗解剖結果， 陳時道計 受左胸銳器刺傷一處，背上方刺創二處之結果，並不相符，且本院傳喚及拘提證人丙○○無著，有拘提說明書在卷可憑，是無法證實自白狀係何人書寫及自白狀之內容是否與被告之真意相符，爰不採為判決之證據資料。
二、上訴人即被告甲○○供承於右述時、地持撿拾之木棍、水果刀毆打陳時道及陳時道遭其刺傷，傷重死亡等情不諱，但矢口否認有何殺人或傷害致人於死犯行，辯稱：係因陳時道先以鐵條攻擊，其才撿拾木棍抵擋，其木棍被陳時道打落後，二人扭打在地，陳時道以口咬住其右手小指，其害怕手指被咬斷而隨手在地上摸取物品敲打陳時道背部二下，其並不知於地上摸取之物為何物，陳時道被敲打背部二下後，雖然鬆口，但又持鐵條繼續要對其毆打，其乃持該物品往前抵擋，嗣見陳時道流血，乃連忙跑回家，低頭一看手上握有類似水果刀之木柄，才知剛才可能係以水果刀刺傷陳時道，當時陳時道持鐵條，身體衝過來欲對其毆打，左胸部自行被其手持之水果刀刺入，並造成其手持之水果刀斷裂分離，其並未持刀刺殺陳時道，本件其係因正當防衛而傷人致死，應屬不罰。且案發後，係由其父母向警方報案自首，應依自首規定減輕其刑云云。
三、惟查：㈠被害人陳時道因心臟刺創併大出血、失血性休克而死亡，其頭枕部有三處鈍器造
成之裂傷、胸部有鈍器造成之挫傷、左胸有銳器造成之刺創一處、背部有鈍器造成之挫傷、背上方有刺創二處等情，業經台灣士林地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄在卷可憑（相驗卷第十頁、十七頁、十九頁至二十二頁）。復經台灣高等法院檢察署法醫中心解剖結果，陳時道頭部頭皮挫裂傷，為二‧０×一‧０公分大小，形狀不規則，可能為條狀鈍器所致，表淺，未傷及頭骨，背部有二穿刺傷，左胸有致命之穿刺傷，兇刀為單刃、細薄之水果刀，此有台灣高等法院檢察署法醫中心（86）丁○醫鑑字第０七八七號鑑定書附卷可稽（見相驗卷第二十七頁至三十三頁）。而扣案木棍、水果刀經檢驗結果，木棍上之血液與陳時道之型別相符，刀末血液與陳時道之型別亦屬相符，刀尖不排除混有被告DNA之可能，有內政部警政署刑事警察局八十六年十一月二十七日刑醫字第七九００八號鑑驗書存卷可參（見偵查卷第七十六頁至七十九頁）。再佐以，被告亦自承其於案發時與陳時道發生互毆，後持刀刺陳時道胸部及背部等情(見偵查卷第十八頁反面)，是被害人陳時道係因與被告互毆，除遭被告持木棍毆打外，復遭被告持水果刀刺及胸部及背部，致出血性休克死亡之事實，堪以認定。
㈡按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可
言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參看最高法院三十年上字第一０四０號判例）。再者，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張正當防衛，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本身即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊行為，自無主張正當防衛之餘地(最高法院九十二年台上字第三０三九號判決意旨參照）。本件被告於偵查中坦承「我出去，他就拿東西打我，我就還擊，我拿木棍打他」、「我當時很生氣就亂打，打他何部位我不清楚」等語（見相驗卷第十一頁、十二頁），參以被告於案發後當日前往正昌診所診療結果，僅「右小指咬傷併皮膚缺損、左前臂抓傷」，有正昌醫院八十七年七月三十日函及檢送之病歷影本附卷可參（見原審卷第一六二頁至一六四頁），卷附照片亦顯示其僅有手、足、背部等處條狀輕微紅腫情形（見聲字卷第二五頁正反面），其於原審亦不諱言其持木棒毆打陳時道時，尚未遭咬傷等情（而係木棒掉落後二人扭打時才遭陳時道咬傷）（見原審卷第一九三頁），足見陳時道雖持鐵棒欲毆打被告甲○○，但並未致被告受有重大傷勢，然被告卻以木棍毆打陳時道頭部、胸部、背部，使陳時道頭部挫裂傷、胸部及背部挫傷（如前所述），衡酌被告與陳時道二人受傷傷勢之輕重及受傷位置等因素，益足見被告持木棍毆打陳時道並非僅對於現在不法之侵害而為必要排除之防衛行為，而係存有傷害犯意所為之反擊報復之行為，自無主張正當防衛之餘地。至於被告以水果刀刺陳時道背部二下，該二處刺創長一‧五公分、寬０‧五公分（並無深度之記載），有驗斷書在卷可稽，並非如被告所辯係「輕敲」陳時道背部二下，若被告意在防衛，則於刺傷陳時道背部二刀後，即應停止，何能再進一步持刀刺入陳時道左胸，足見被告以水果刀刺陳時道背部二下，再持該刀朝陳時道左胸刺入，自難認其行為係出於正當防衛。
㈢被告又辯稱：以水果刀刺傷陳時道係因陳時道以口咬住其右小指，其當時不知拿
的是水果刀云云。查被告右小指確遭人咬傷無誤，有前述正昌醫院函及病歷足證，其所稱遭陳時道以口咬住右手小指等情，固可採信，然被告於案發翌日(即八十六年九月二十七日）於警局第二次製作筆錄時已供承：其順手持類似水果刀之物刺向陳時道，並表示其於警局第一次筆錄時(八十六年九月二十六日）因害怕所以就說只用木棍毆打陳時道等語(見八十六年度聲字六八０號案卷第六頁反面、第七頁）；於偵查中檢察官訊問時，亦自承係持「刀」刺向陳時道之胸部及背部，且係先持木棍，後來又拿刀子等情(見偵查卷第十八頁反面、第六十七頁)，是被告並非不知其所持刺向陳時道背部、胸部之物為水果刀，且其於第一次警詢時尚且掩飾本身犯行，不敢提及曾持水果刀刺向陳時道，而僅避重就輕提及持木棍毆打陳時道，以被告案發後之表現，亦堪認被告知曉持其所持以刺向陳時道之物確係水果刀之情。再佐以，扣案之水果刀僅刀身即長約十一點六公分，被告持以刺向陳時道時，係手握刀柄部分，而刀身係尖銳鋒利之物，被告係正面以水果刀朝陳時道左胸刺去，自難諉稱不知所持者為何物，其嗣後辯稱不知所持刺向陳時道者係何物，係事後圖卸之辯詞，不足採信。
㈣被告辯稱：係陳時道持鐵條衝向其而來，陳時道之左胸部自行被其手持之水果刀
刺入，始造成其所持之水果刀斷裂，並非其持水果刀主動刺擊陳時道胸部云云，並聲請將扣案水果刀送鑑，以明水果刀刀柄與刀身斷裂分離之原因，本院依其所請將扣案水果刀送請內政部警政署刑事警察局鑑定該刀刀柄與刀身斷裂分離之原因是否係因持刀者遭他人(即被告）以鐵條攻擊，以刀抵抗，致刀柄與刀身斷裂？抑或持刀者持刀刺擊他人時，因用力過猛導致斷裂？或有無其他可能之原因？該局覆稱：送鑑水果刀(無刀柄）全長約十一點六公分，寬約一點七公分，送鑑時刀身左右兩側表面均遺有多處血跡、斷裂端平整，經以實體顯微鏡觀察結果，刀身左右兩側表面均有多處刮擦痕、氧化物、塵土，刀背及刀刃部位未發現明顯凹陷情形，惟有關該水果刀刀柄與刀身斷裂原因鑑驗事項，依所送鑑驗資料(即扣案水果刀）歉難鑑驗，有該局九十三年九月一日刑鑑字第０九三０一六二二九一號鑑驗通知書在卷可憑，是尚難遽認扣案水果刀刀柄與刀身斷裂分離之原因係因陳時道持鐵條衝向被告，左胸部自行遭被告所持水果刀刺入，始造成其所持之水果刀斷裂，自難為被告有利之認定。
㈤被告辯稱：案發後係由其父母向警方報案，應屬自首云云，惟被告於原審供稱：
案發後其急著想回家，在路上有看見父親，其並未告訴其父親發生何事，其當時也不知道陳時道發生何事，回家後就趕快回屋去等警察來，是其母親報警等語(見原審卷第三十頁反面、第三十一頁），惟被告於案發後既未告訴其父發生何事，亦不知陳時道發生何事，則何需等警察前來？又如何請其父母代其向警方自首？而被告之父林德彰於八十六年九月廿七日在警局應訊時（當時以 林竹彰 之名應訊，其後改名）陳稱：因其子即被告與陳時道發生互毆致陳時道不治死亡，所以至警局製作筆錄，及稱：「何人報警我不知道，我到達現場看見陳時道軟下躺在地上時，我便大叫說趕快叫救護車報警」等語(見八十六年聲字第六八０號案卷第三頁反面)，於原審亦陳稱：其兒子(即被告)跑回來，與其交錯時，其有叫被告一聲，但被告沒有理他，就回去了等語(見原審卷第三十二頁），是被告之父林德彰於原審時並未陳稱係被告請其代為報警自首。此外，證人即台北市政府警察局汐止分局社后派出所警員 陳中成 於原審結證稱：「（問：你們如何得知與陳時道打架的是甲○○？）我們到現場有詢問，但都沒人講，後來是林德彰說是他兒子，在家中」等語(見原審卷第七十八頁反面），顯見林德彰係經警員追問才供出係被告與陳時道互毆之事，難認被告有託請其父母報警自首之事實。又證人陳中成於原審亦曾稱：其接到勤務中心通報後，即立刻趕往現場處理，但線上警網比其早一步到（見原審卷第七十八頁）。惟經本院更㈠審向台北縣警察局汐止分局函查，該分局於九十年六月六日以北警 汐刑弘 字第九七五四號函覆本院稱，當天勤務中心查無該案報案紀錄，而汐止消防分隊一一九報案中心有報案人林小姐救護報案紀錄，並檢寄報案紀錄簿過院，該報案紀錄簿上載林小姐報案，電話號碼0000000，案情內容為，大同路一段五一五巷九十號有人打架受傷，須派出所及救護車(見本院更㈠審卷第二十二頁、第二十四頁）。據被告稱該電話即係其家中電話，林小姐即係其母。本院於更㈡審審理時傳喚台北縣政府消防局第四大隊汐止分隊接受報案之證人乙○○到庭接受交互詰問稱：案發時其係排班之值班人員，負責受理民眾一一九報案，本案案發時由何人報案，其已不復記憶，但記得報案的地址係台北縣汐止市○○路○段○○○巷內，其一直問報案人幾人受傷？如何受傷？但她都不回答，只是催促趕快派救護車來，除此之外，報案人並未講其他事情，亦未表明身份，且未表明何人委託報案，報案人僅要求派救護車，沒有其他要求，也沒有其他目的等語(見本院更㈡審九十三年十月二十八日審判程序筆錄），是依證人乙○○所言，尚不足以認定被告有自首或委託其父母代為自首之意。被告之父林德彰於本院上訴審調查時 嗣陳 稱：被告在家並未跑，是其自己打電話一一九報案的，說有人打架，找救護車來把被告帶走等語(見本院上訴卷第三十三頁反面），核與其於警詢及原審調查時就報案過程之陳述，並不相符。另被告之之母 呂秋玉 於本院上訴審稱：被告向其說闖禍了，叫其打電話報案等語(見本院上訴卷第三十三頁反面），亦與證人 范羽成 證述之接聽報案內容不符，被告之父母係被告之至親，案發後於歷審常以書信向法院表達對被告之親情及愛意，其等前開於本院上訴審之證詞，對被告多所袒護，雖屬情理之常，但難以採為被告有利之認定。被告既無對未發覺之罪自首而受裁判之情形，自難依自首之規定減輕其刑，其以自首為辯，自難採信。
㈥被告於本院調查時具狀說明案情，並表示應至現場再次模擬，以確認其所辯為真
實，惟案發至今已七年有餘，現場與案發之時已難認全屬一致，且被害人陳時道業已遇害，案發時現場復無目擊證人，死者已矣，單以被告單方之供述，自難重建確實之案發實況，對於本案真實之發現並無助益，本院斟酌及此，認無再至現場履勘重建現場之必要。證人潘平華於原審證稱其係於被告與陳時道發生鬥毆完畢後，始到現場，是其並非案發時在場目擊之人；另證人 李平亭 雖於本院更㈠審時到庭證稱：平日曾見過陳時道拿有鋸齒的刀子等語，但於本院更㈠審法官提示扣案水果刀之照片時，證人李平亭即表示看不出是何東西，故其二人之證詞均無法為被告有利或不利之認定，附此敘明。
㈦綜上所述，被告之罪證明確，所辯係事後卸責之詞，不足採信，應予依法論科。
四、查被告與被害人陳時道為鄰居關係，平日並無宿怨，經被告及其父林德彰供明在卷，被告應無殺害被害人之動機，此觀被告於手持水果刀朝陳時道左胸刺一刀後，見陳時道流血旋即逃逸，並未繼續趁勢持刀行刺，堪信其並無置陳時道於死地之殺人故意。然傷害他人，或有可能因該他人流血過多，或失於急救，而導致死亡，在客觀應能預見，再者，扣案水果刀一把，尖銳鋒利，被告拾得該刀時並已知係水果刀，已如前述，乃其對於以該刀刺入人體胸部要害，可能引致被害人傷重死亡之加重結果，在客觀上應亦可預見，被告竟仍基於傷害之犯意，以該水果刀朝陳時道背部及左胸部共刺三刀後逃逸，致陳時道大量出血休克倒地不起，旋即於送醫途中不治死亡，被告對於被害人傷重死亡之結果，雖無從認定被告有殺人之犯意，或陳時道死亡，並不違背被告之本意，但被告應對傷害他人有致他人死亡之結果，在客觀有預見之可能，乃因傷害陳時道，而陳時道因失血過多，急救不及而死亡，被告自應負傷害致死之責。核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段傷害致死罪。起訴書認被告犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌云云，尚有誤會，爰於社會事實同一之範圍內，變更起訴之法條。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查原審判決對被告於本件傷害犯行致被害人死亡應負加重結果責任之事實，未於事實欄記載，及未於理由內說明認定，尚有未洽。被告上訴意旨，辯稱係正當防衛，且本案係其自首云云，均無可採，惟原判決關於被告部分既有可議，應予以撤銷改判。審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後否認犯行但態度尚稱良好，及已由被告之父與被害人之父母達成和解給付賠償金等一切情狀，量處有期徒刑七年。被告及被告之父林德彰一再以書信向本院表達，被告年少有為，有大好前程，已成家立業，服役表現良好，本案歷經偵審，已足生警惕，勿再造成被告之家庭破碎，請本院量處較低之刑，以利被告自新，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七明定科刑時應斟酌一切情形，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。被告於案發時因細故即傷害陳時道致死，陳時道為殘障人士，以撿拾廢棄物為生，惟其生命尊嚴及價值，與其他人無異，陳時道之死，對其家人所造成之傷痛難以衡量，審酌被告刑度時自難僅依被告之現況為斷，而置已身亡無法表達意見之陳時道於不顧，本案迄今已逾七年，被告所處時空及生涯規劃情形均與七年多前有異，然本院量刑仍需實現刑罰權之分配的正義，使被告罰當其罪，量處有期徒刑七年，已屬傷害致死罪之最低刑度，被告及其父請求量以更低度之刑，與法自難謂合，附此說明。另本院扣案水果刀及木棍，均係被告臨時自地上拾取，並無證據足認係被告所有，故不諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月九日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官蔡秀雄
法官林明俊法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十三年十二月九日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。