裁判字號：臺灣臺南地方法院93年簡上字第149號刑事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：賭博等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十三年度簡上字第一四九號
公訴檢察官臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因賭博等案件，不服本院九十二年度簡字第五五六號中華民國九十二年五月十九日第一審判決（聲請案號：九十二年度偵字第一二五五五號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○自民國（下同）九十年十月十七日起，基於常業賭博之犯意，在台南市○○路○段○○○號一樓公眾得出入之場所，開設「小富士電子遊戲場」，店內擺設如附表所示之電子遊戲機具共計二十一台，以供不特定人前往賭博財物，其賭博方式係參與賭博之人，以現金依各種不同電子遊戲機具之開分比例開分（詳如附表所示），再由賭客在電子遊戲機具上押注分數，如押中者，可在該電子遊戲機具內以預設之程式賠付若干倍數之分數，再依累積之分數以一比十之比例兌換現金；未押中者，機具上之分數則自動消失，賭資即落入機匣內，歸乙○○取得，並藉此賭博方式計算輸贏。乙○○並自九十年十二月初起，以新台幣（下同）二萬餘元之月薪，僱請亦具常業賭博犯意之店員丙○○（業經本院另案審結）於每日下午六時至翌日凌晨二時，擔任開分及兌換獎金之工作，而為賭博行為之分擔；丙○○與乙○○二人並均恃此維生，以之為常業。嗣於九十年十二月二十七日二十三時二十分許，賭客 林柏青 （業經本院另案審結）在上開遊戲場把玩電子遊戲機具滿貫大亨後，以所贏得之積分二百六十分向丙○○要求洗分並兌換獎金，丙○○將現金二千六百元裝於香菸盒後，放置於廁所內，林柏青依丙○○指示前往廁所拿取獎金之際，為警當場查獲，並扣得如附表所示之電子遊戲機具二十一台（含ＩＣ板二十一塊）及賭資二千六百元。
二、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上訴人即被告乙○○固坦承經營富士電子遊戲場，且由其僱用證人丙○○擔任開分員等語無訛（見臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度他字一一九三號偵查卷第十七頁反面），並有保管條一紙、照片四幀在卷足稽，足證被告係富士電子遊戲場之實際負責人，至為顯明。而富士電子遊戲場位於長榮路四段一二五號一樓，可使賭客林柏青自由進出，顯見該遊戲場為公眾得出入之場所，應無疑義，惟訊據被告乙○○矢口否認有何常業賭博犯行，辯稱：我沒有授權小姐可以兌換現金，我有把她開除云云。然查：
（一）、前開犯罪事實，業據證人丙○○於警詢中供述：「該男子（即林柏青）當時
玩滿貫大亨，共洗二百六十分，兌換新台幣二千六百元正」、「我將現金放在香菸盒中，再將菸盒放置在廁所內，我出廁所後，該男子再進入廁所拿取菸盒及現金」等語明確（見臺南市警察局第五分局偵查卷九十年十二月二十八日警詢筆錄），核與證人林柏青於警詢中所陳：「警方於九十年十二月二十七日下午二十三時二十分許進入該店長榮路四段一二五號一樓小富士遊藝場，．．．我跟開分員小姐告知洗分，開分員洗分後將現金二千六百元的現金放入菸盒，並將其菸盒內的現金置於化粧室後，我才進入化粧室拿取，當時警方也就進入化粧室將菸盒拿取，並將我帶回所製作筆錄」、「（該店內的電玩螢幕上積分是否可兌換現金？你從何時進入該店？）可以兌現金。我於九十年十二月二十三日就開始進入小富士遊藝場消費至九十年十二月二十七日才有兌換現金的情形」等語大致相符（見臺南市警察局第五分局偵查卷九十年十二月二十八日警詢筆錄），足證被告所經營之小富士電子遊戲場，係由開分員將兌換之現金放置於廁所之菸盒內，以供賭客兌換現金，至為明灼。
（二）、另證人丙○○於本院審理時亦證稱：「我將錢拿到廁所，放在廁所洗手台上
之空煙盒內」等語明確，且參諸證人即警員 林奉杰 證述：「我當時坐在林柏青旁邊的機台，玩滿貫大亨的機台，當時林柏青的機台一直得分，後來他告訴櫃台小姐說『我要洗（台語）』。我進入的時候有先跟他們借廁所，因為根據以往查獲的經驗都是在廁所兌換現金，我發現小富士電子遊戲場廁所洗手台上面有一個空的七星硬式香煙盒。林柏青說要洗分後，櫃台小姐先登記林柏青機台的分數，然後小姐先進入廁所，不到幾秒鐘就出來，隨後林柏青就進入廁所，因為當時廁所的門沒關好，我立即進入表明是警察，林柏青已經把香煙盒拿在手上，尚未打開，該香煙盒就是原本放在洗手台上的空盒，我叫林柏青把香煙盒拿給我，打開後我發現裡面有現金」等語綦詳（見本院九十二年易字第九○號卷九十二年三月十一日訊問筆錄），故佐以證人載詩乃此部分之證詞，經核與證人林奉杰所證述之詞大致相符，足證被告所經營之小富士電子遊戲場可由賭客在電子遊戲機具上押注分數，如押中者，可在該電子遊戲機具內以預設之程式賠付若干倍數之分數，再依累積之分數之比例兌換現金，至為顯明。
（三）、再者，證人丙○○係請領固定之薪資之職員，關於負責現場洗分及兌換現金
等工作，與不特定人賭博財物，其賭博之方法，包括以如何之比例押注，押中者可得倍數如何之分數，俟押賭完畢，所累積之分數得依上開比率兌換現金，凡此諸節，均非僅身為店員之證人可單獨決定，足見證人負責小富士遊戲場開分、洗分及兌換現金等工作，確係由實際負責人即被告乙○○所授意為之至明，從而，被告乙○○係以賭博為業，殆無疑義。準此諸節以觀，益見被告乙○○、證人丙○○間確有與不特定賭客賭博之犯意聯絡，並推由證人丙○○負責現場開分、洗分及兌換現金等工作，而為常業賭博行為之分擔，殆無疑義。故被告乙○○共同常業賭博之犯行，洵堪認定。
（四）、證人丙○○雖於本院審理時翻異前詞，證稱：「是我自己要換現金給客人」
，「我因為明天不用來上班，怕麻煩，而且老闆也還沒有支付我薪水，所以我就將櫃台的錢換給客人」，「（為何『因為明天不用上班，怕麻煩才換現金給客人』？是何意思？）我是認為換錢給客人，就當成這個客人沒有來玩過」，「（但客人確實有玩過，且機台上有計分，你如何跟老闆解釋？）我就要離職了，不用跟老闆解釋」，「（現金只進不出，換給客人之後錢即短少，你要如何跟老闆交代？）我不需要跟老闆交代」云云，惟縱認被告丙○○確實僅上班至被查獲當日為止，其亦僅須按照往常之交接方式處理當天之帳目及寄分卡，或是以電話聯絡老闆詢問交接事宜，當無僅因翌日不來上班，怕麻煩即自作主張兌換現金予客人之理，況且當日證人林柏青僅以五百元開分把玩店內之電子遊戲機具，竟可取回二千六百元，則該日之帳目豈不有短缺而更加不清楚？其次，被告丙○○僅係受僱於被告乙○○並領取固定之薪資二萬餘元，若非該店之實際負責人乙○○之授意，自無甘冒賭博刑責，大費周章，將現金置於菸盒內之理；再者，證人丙○○於本院審理時復供述：「（為何在廁所換錢給客人？）因為當時有攝影機，我怕被罵」等語無誤（見本院九十三年八月四日審判筆錄），則證人丙○○既認為其之作為不需向被告乙○○解釋、交待，又何以會因擔心被罵而以迂迴之方式兌換現金給證人林柏青？綜上各情相互勾稽，證人丙○○辯稱當日兌換現金純為其個人之行為云云，無非迴護被告乙○○及事後卸責之詞，難資憑信至明。此外，並有扣案如附表所示之電子遊戲機具二十一台、現金二千六百元在卷可佐本件事證明確，被告乙○○常業賭博之犯行，應堪以認定。
二、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院三十二年上字第一九○五號、七十三年臺上字第一八八六號判例可資參照。又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，司法院大法官會議釋字第一○九號解釋、最高法院三十二年度上字第一九○五號判例亦可資參照。次按刑法上規定之常業犯，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足，不以藉該犯罪為惟一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯；且所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成；且所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十二年台上字第二０七一號判例、八十三年台上字三一四九號判例可資參照。核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十七條常業賭博罪。證人丙○○與被告乙○○就常業賭博之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原審以被告乙○○罪證明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第一項、第四百五十四條第一項，刑法第二十八條、二百六十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，判處被告有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，認事用法，經核均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十三年八月十八日
臺灣臺南地方法院刑事第六庭
審判長法官黃光進
法官張瑛宗法官黃翰義右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林憶梅中華民國九十三年八月十八日附表：
┌──┬────────┬────────────┬──────────┐│編號│電子遊戲機具名稱│數量（台）│開分比例│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│一│ 金蘋果 │一台│一比一│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│二│皇冠列車│二台│一比五│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│三│跑馬│二台│一比一│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│四│滿貫大亨│六台│一比十│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│五│王牌對決│一台│一比五│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│六│ＰＫ王│二台│一比五│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│七│ 金象王 │一台│一比一│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│八│ 金傑克 │二台│一比五│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│九│ 水果盤 │二台│一比三十│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│十│ 王冠迷 │二台│一比五│├──┼────────┴────────────┴──────────┤│合計│二十一台（含ＩＣ板二十一片）│└──┴────────────────────────────────┘