裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1382號刑事判決
裁判日期：民國91年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一三八二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴緝字第八四號中華民國九十一年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一三○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年，褫奪公權叁年。扣案第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重共零點壹零公克，包裝重零點肆零公克）沒收銷燬之。
事實
一、緣有 沈志光 於民國八十九年九月十九日中午十二時二十分許，因施用第一級毒品海洛因，在高雄市○○區○○○路與立群路口為警盤檢查獲（沈志光施用第一級毒品之犯行，另由檢察官偵查中），警訊時供出係向一名綽號「阿珍」之不詳姓名年籍成年女子所購買，該綽號「阿珍」之女子恰於警方制作沈志光訊問筆錄時，打電話詢問沈志光是否還要購買海洛因？沈志光經警授意下，佯稱願意購買，並約定於同日下午五時許，在高雄市○○區○○街○○○巷巷口，交易新台幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因。嗣於同日下午五時二十分許，沈志光經警帶至約定地點，在高雄市○○區○○街○○○巷口指認到場之甲○○，而由警方當場逮獲與綽號「阿珍」之女子共同基於販賣第一毒品海洛因犯意而持有海洛因正欲販售予沈志光而未及交付海洛因予沈志光之甲○○，並在甲○○所持之香菸盒內查獲海洛因一包，復在甲○○左後口袋內查獲海洛因一包（合計驗後淨重○．一○公克，包裝重○．四○公克），交易因而未遂。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○業於本院調查中坦承：「我是有騎機車到現場問沈志光是否認識阿珍？結果剛停下來問話的時候就被逮捕」「（問：為何要問沈志光是否認識阿珍？）因為阿珍叫我順路要回紅毛港的時候，順便將海洛因一包交給沈志光，我本來打算偷留一點起來自己施用，結果就被查獲了」「（問：為何扣案的毒品二包，分別帶在不同的地方？）放在口袋的那一包想留起來自己用，香煙盒的那一包是要交給沈志光。阿珍只叫我拿一包給沈志光，我自己偷偷分裝另外一包要留供自己施用。」等語不諱（見本院九十一年九月十七日訊問筆錄），核與證人沈志光於警訊時證稱：「（問：警方第一次筆錄訊問完畢時有何人打行動電話給你？）是綽號『珍』之女子打給我的」「（問：『珍』之女子打電話給你有何用意？）她是打給我問說是否還要購買海洛因？我因為要提供警方查獲販賣海洛因給我之女子『珍』，所以我就在電話中說我還要買海洛因」「我們在電話中約定由『珍』之女子提議在八十九年九月十九日下午十七時許，於高市○○區○○街○○○巷口的老地方見面交易，以新台幣一千元購買」「我依約在紹興街三十八巷口等候，當時就由甲○○騎重機車過來，在大衛杜夫之空煙盒內拿出代價新台幣一千元的一小包海洛因要賣給我時，警方就埋伏當場查獲了」等語，及證人即承辦本案之警員 林義峻 於本院到庭結稱：「我們先查到沈志光施用毒品的案件，在製作筆錄的時候，沈志光的行動電話響，有一個阿珍的女子打電話問他要不要購買海洛因，沈志光為了提供線索，就配合我們由他與阿珍的女子約定交易，是約在當天下午在紹興街三十八巷口處，我們帶同他到現場埋伏，後來甲○○騎機車來和沈志光接頭，就在接頭的時候，沈志光用手指指被告暗示他就是交易的人，所以我們就上前逮捕被告。」等情（見本院九十一年九月十七日訊問筆錄），完全相符，復有被告身上查獲之毒品海洛因二包扣案可資佐證，而上開粉末經警送請法務部調查局鑑驗結果，證實確為第一級毒品海洛因無訛，有該局八十九年十一月七日第00000000號鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵查卷第三一頁），足徵被告自白核與事實相符，自得採為論科之依據，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、至公訴人認被告甲○○夥同綽號「阿珍」之女子，於八十九年九月間，連續在高雄市○○區○○街○○○巷口等處販賣第一級毒品海洛因予沈志光多次一節，係以證人沈志光於警訊時供稱有向被告購買海洛因總共三次云云，為其論據。惟訊據被告則堅決否認上開犯行，而證人沈志光嗣於偵查中亦翻異改稱並未向甲○○買過海洛因等語（見偵查卷第二七頁），參酌證人沈志光於警訊時僅籠統稱向被告購買海洛因總共三次，除第三次即本案交易被警當場查獲外，其餘並未敍明確切之交易時間及情節，乃公訴人竟逕予認定被告有於八十九年九月間，在高雄市○○區○○街○○○巷口等處，販賣第一級毒品海洛因予沈志光多次，自嫌速斷，此部分被告被訴犯罪，尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前揭起訴論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
三、查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。而證人沈志光係經警授意以電話與綽號「阿珍」之不詳姓名年籍成年女子聯絡佯欲購買海洛因，經「阿珍」之女子指示被告依約攜帶海洛因前往，但未完成交易即為警查獲等情，已如前述；該證人實際上並無向被告購買海洛因之意思，其虛與被告約定交易，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付海洛因及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成海洛因之交易行為，但被告既有共同販賣海洛因之故意，且受命依約攜帶海洛因前往交付，即已著手實施販賣之行為，因此被告仍應論以販賣（第一級毒品海洛因）未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑庭總會決議參照）。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項之販賣第一級毒品未遂罪。被告為販賣毒品海洛因而持有毒品海洛因之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「阿珍」之真實姓名不詳成年女子，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告販賣毒品海洛因之行為僅止於未遂，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告共同販賣毒品海洛因之行為僅一次，且係未遂，有如前述，原判決竟認定被告與綽號「阿珍」之不詳成年女子共同連續販賣毒品海洛因三次予沈志光，並諭知販賣所得之財物新台幣三千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，危害他人及社會，情節原屬不輕，姑念其販毒之次數僅一次，且為未遂，危害尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且依被告所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權三年。被告販賣毒品海洛因僅於未遂，並未取得價金，自無庸諭知沒收。至扣案之毒品海洛因二小包（合計驗後淨重○．一○公克，包裝重○．四○公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官凃裕斗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳福連中華民國九十一年十月十六日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。