裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第728號刑事判決
裁判日期：民國109年08月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第728號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告LUUTHITHANHTOAN（劉氏清全）指定辯護人徐肇謙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7150、8506、9366號），本院判決如下：
主文
LUUTHITHANHTOAN（劉氏清全）犯如附表一編號1至3所示之各罪，各處如附表一編號1至3所示之刑及沒收；應執行有期徒刑參年玖月。沒收部分併執行之。
事實
一、LUUTHITHANHTOAN（中文名:劉氏清全）明知甲基安非他命、愷他命及混合型毒咖啡包分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟先以不詳之價格，在不詳地點，向其上游分別購得含有第二、三級毒品成分之錠劑藥丸、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，及含有第三級毒品成分之咖啡包（詳細毒品成分如附表二所示）後，從事下列之行為：
㈠.LUUTHITHANHTOAN基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先以通訊軟體LINE與NGUYENDANHTRUC（中文名： 阮明竹 ）聯繫毒品交易細節後，於民國109年4月3日18時30分許，在臺南市○○區○○路0段0巷00號樓下，以新臺幣（下同）4,800元之金額，將含有第三級毒品成分之錠劑藥丸5顆、重量不詳第三級毒品愷他命1小包、含有第三級毒品成分之毒咖啡包3包販賣予NGUYENDANHTRUC牟利。
㈡.LUUTHITHANHTOAN基於販賣含有第三級毒品成分之毒咖啡包以營利之犯意，先以通訊軟體LINE與NGUYENDANHTRUC聯繫毒品交易細節後，於109年4月7日20時許，在臺南市○○區○○路0段0巷00號樓下，以1,000元之金額，將含有第三級毒品成分之毒咖啡包3包販賣予NGUYENDANHTRUC牟利。
㈢.LUUTHITHANHTOAN原為供己施用，向其上游購入重量不詳之第二級毒品甲基安非他命（如附表二編號3至9）並非法持有之，惟其販入後隨即成為逃逸外籍勞工，為謀生活費用，竟萌生營利販賣之意圖，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，持有第二級毒品甲基安非他命。嗣因員警於109年
4月10日執行查緝逃逸外籍勞工勤務，於臺南市○○區○○路0段0巷00號旁，查獲LUUTHITHANHTOAN為越南籍逃逸外勞，並經其同意後搜索，當場扣得如附表二所示之毒品、斜削吸管1支、電子磅秤1台、分裝袋2包、毒品價格表1張、IPHONE手機1支（門號：0000000000號）、SAMSUNG牌手機1支（未搭配門號）等物，始悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力，均同意作為本案證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，亦與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，無證據證明有何違法取證之情事，且經本院提示調查，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、實體方面
一、前揭事實，業據被告LUUTHITHANHTOAN於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人NGUYENDANHTRUC於警詢及偵查時證述情節大致相符，並有被告通訊軟體LINE帳號「Me
oQn」主頁截圖照片（見 嘉竹 警偵字第1090008421號警卷頁31）、證人NGUYENDANHTRUC通訊軟體LINE帳號「NguyenDa
nhTruc」主頁截圖照片（同前警卷頁25至27）、LINE對話紀錄翻拍照片、譯文1份（同前警卷頁33至41）、自願受搜索同意書、嘉義縣警察局竹崎分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見嘉竹警偵字第1090006565號警卷頁23至31、35至39）、現場蒐證照片及扣案物品照片共42張（同前警卷頁41至81）、扣案毒品價格表影本及中文翻譯1張（同前警卷頁
83）、高雄市立凱旋醫院109年4月21日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見7150號偵卷頁87至103）、嘉義縣警察局竹崎分局 張耀鴻 警員所出具之職務報告1紙、GOOGLE街景圖截圖照片2張（見8506號偵卷頁19
7至199）、嘉義縣警察局竹崎分局張耀鴻警員及高雄市立凱旋醫院檢驗科所共同出具之職務報告1紙（見8506號偵卷頁203）及扣案查緝過程錄影光碟1片、iPhone牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、斜削吸管1支、電子磅秤1台、分裝袋2包等物扣案可佐，足認被告LUUTHITH
ANHTOAN所為不利於己之自白與事實相符，應堪採信。
二、論罪科刑
㈠.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯本案犯行後，毒品危害防制條例4條第3項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，修正後第4條第3項規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,00
0萬元，相較後修正前之規定顯然有利於行為人；而第17條第2項修正後內容為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，與修正前規定內容為「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」相較，修正前之規定顯然較有利於行為人。是上開毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定新舊法比較後，仍以舊法對行為人為有利，依刑法第2條第
1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定。
㈡.核被告就犯罪事實一、㈠及㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告於販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，未設有處罰規定，故被告販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為為販賣所吸收，不另論罪。被告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢.刑之加減
1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查：被告於偵查及本院審理時已自白本件2次販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.辯護人雖為被告主張：「被告所販賣之對象係親近友人，非對外公開販賣，對社會危害尚非巨大；且因為是逃逸外勞，無法合法工作，難以維生，犯罪動機是缺錢無法生活，情急下才販毒，請依59條予以減輕其刑」等語。按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。然販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告為圖利犯本案販賣第三級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，助長毒品之流通，顯有危害，再考量販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之法定最輕本刑分別為7年、5年以上有期徒刑，並非如販賣第一級毒品，均為無期徒刑之極刑，立法者制訂本法之初，其適用之對象當非僅侷限於大、中盤毒販，被告已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，難認其有何科以最低度刑顯可憫恕之情。綜上，被告之辯護人上開主張，尚無可採。
㈣.科刑爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖利而販賣第三級毒品愷他命及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，不僅戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，危害社會安定，所為實屬非是，參以被告自始即坦承犯行，態度良好，再衡以被告2次販賣毒品之金額、數量不多、對象僅一人、毒品種類及販賣所得等情，暨被告自述高中畢業，收押前為逃逸外勞，因疫情找不到工作，已婚，有1個8歲兒子在越南由父母照顧，智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示儆懲。
㈤.沒收
1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；次按供犯罪預備之物、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。查扣案電子磅秤1台、分裝袋2包、毒品價格表1張，為被告所有、供其犯本件販賣第三級毒品罪之用，亦經被告於本院審理時供述明確（見院卷第109頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第三級毒品犯行部分宣告沒收之；另扣案iPhone牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本件販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，業據其自陳在卷（見院卷第109頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項之規定，於各該販賣第二級毒品犯行及意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分宣告沒收之。又扣案暗紅色六角形錠劑1顆、暗紅色六角形錠劑1顆（即附表二編號1至2）、黑色咖啡包6包（即附表二編號10至15）、綠黑色咖啡包1包（即附表二編號16）、 伯朗 藍色咖啡包2包（即附表二編號17至18）、伯朗棕色咖啡包1包（即附表二編號19）、白色結晶
2包（即附表二編號20至21）、褐色三角形錠劑1顆（即附表二編號22），經檢驗分別含有第三級毒品4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylplone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone）、4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（bk-DMBDB）、2-氟-去 氯愷 他命（2-fluorodesch-fluorodeschtamine）、4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylplone），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（見7150號偵卷頁87至103），自屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品。本案被告販賣第三級毒品之行為，既已構成刑事犯罪，上開所示之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，因分別係被告本案販賣第三級毒品後所餘之毒品，爰僅於最後一次販賣毒品犯行（即附表一編號2販賣犯行）項下諭知沒收。至扣案墨綠色圓形錠劑4顆及粉紅色圓形錠劑1顆（即附表二編號3至4）、白色結晶5包（即附表二編號5至9），經檢驗確認分別為第二級毒品甲氧基甲基安非他命及甲基安非他命，有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（見7150號偵卷頁87至103），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，因係被告本案意圖販賣第二級毒品所持有之物，爰僅於意圖販賣而持有第二級毒品犯行（即附表一編號3）項下諭知沒收。至扣案暗綠色碎片（即附表二編號23，檢驗後檢體用罄），確檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命（見7150號偵卷頁103），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛，惟經檢驗後已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
2.犯罪所得：按刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同（最高法院107年度台上字第1595號判決意旨參照）。查被告附表一編號1至2所示販賣第三級毒品犯行之所得，雖均未扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.另扣案SAMSUNG牌手機1支及斜削吸管1支，經核與本案無關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、5條第2項、修正前第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。
中華民國109年8月6日
刑事第四庭審判長法官陳弘能
法官陳郁婷法官張菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佳玲中華民國109年8月6日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表一┌──┬────────────────────────┐│編號│所犯罪名及科刑│├──┼────────────────────────┤│1│LUUTHITHANHTOAN販賣第三級毒品，處有期徒刑參年│││柒月。扣案電子磅秤壹台、分裝袋貳包、毒品價格表壹│││張及iPhone牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM│││卡壹張），均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺│││幣肆仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執│││行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────────────────────┤│2│LUUTHITHANHTOAN販賣第三級毒品，處有期徒刑參年│││柒月。扣案電子磅秤壹台、分裝袋貳包、毒品價格表壹│││張、iPhone牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM│││卡壹張）及如附表二編號1至2、10至22之第三級毒品│││，均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元│││沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││徵其價額。│├──┼────────────────────────┤│3│LUUTHITHANHTOAN意圖販賣而持有第二級毒品，處有│││期徒刑貳年柒月。扣案及iPhone牌行動電話壹支（含門│││號0000000000號SIM卡壹張），沒收。扣案如附表二編│││號3至9之第二級毒品，均沒收銷燬之。│└──┴────────────────────────┘附表二┌──┬───┬───────┬───────┬─────┬─────┐│編號│毒品分│檢出所含毒品成│驗餘純質淨重（│檢驗後淨重│備註│││級│分（如同時含有│公克）││││││多種毒品成分，│││││││僅列分級在前者│││││││）││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│1│3級│4-亞甲基雙氧苯│未建立相關檢測│23.632公克│錠劑，暗紅││││基乙基胺戊酮（│方法，無法定量││色六角形││││N-Ethylplone│純質淨重││││││）││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│2│3級│同上│同上│2.596公克│錠劑，暗紅│││││││色六角形│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│3│2級│甲氧基甲基安非│同上│0.909公克│錠劑，墨綠││││他命（MMA）│││色圓形│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│4│2級│同上│同上│0.687公克│錠劑，粉紅│││││││色圓形│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│5│2級│甲基安非他命（│2.044│3.383公克│白色結晶狀││││Methamphene）││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│6│2級│同上│0.049│0.060公克│白色結晶狀│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│7│2級│同上│0.036│0.044公克│白色結晶狀│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│8│2級│同上│0.048│0.055公克│白色結晶狀│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│9│2級│同上│0.085│0.107公克│白色結晶狀│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│10│3級│4-甲基甲基卡西│0.227│5.080公克│黑色咖啡包││││酮（Mephedrone│││││││）││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│11│3級│同上│0.191│6.968公克│黑色咖啡包│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│12│3級│同上│0.144│6.165公克│黑色咖啡包│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│13│3級│同上│0.184│6.487公克│黑色咖啡包│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│14│3級│同上│0.082│6.411公克│黑色咖啡包│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│15│3級│同上│0.165│6.351公克│黑色咖啡包│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│16│3級│4-亞甲基雙氧甲│0.033│2.624公克│綠黑色咖啡││││基卡西酮（│││包││││Methylone）││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│17│3級│4-亞甲基雙氧苯│未建立相關檢測│14.966公克│伯朗藍色咖││││基二甲胺丁酮（│方法，無法定量││啡包││││bk-DMBDB）│純質淨重│││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│18│3級│同上│同上│14.880公克│伯朗藍色咖│││││││啡包│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│19│3級│同上│同上│14.670公克│伯朗棕色咖│││││││啡包│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│20│3級│2-氟-去氯愷他│同上│0.438公克│白色結晶狀││││命（2-fluorode│││││││sch-fluorodesc│││││││htamine）│││││││││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│21│3級│同上│同上│0.212公克│白色結晶狀│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│22│3級│4-亞甲基雙氧苯│同上│0.270公克│錠劑，褐色││││基乙基胺戊酮（│││三角形（自││││N-Ethylplone│││附表編號3││││）│││另行取出檢│││││││驗）│├──┼───┼───────┼───────┼─────┼─────┤│23│2級│甲氧基甲基安非│同上│檢驗後檢體│錠劑，暗綠││││他命（MMA）││用罊│色碎片（自│││││││附表編號3│││││││另行取出檢│││││││驗）│└──┴───┴───────┴───────┴─────┴─────┘