裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年上訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上訴字第89號上訴人即被告 何大溪 選任辯護人 廖頌熙 律師（法扶律師）上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院108年度訴緝字第9號中華民國109年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第2744號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何大溪前因傷害、妨害公務等案件，經臺灣臺東地方法院以民國103年度交易字第79號判決判處有期徒刑3月（2罪）、4月，定應執行有期徒刑8月確定（下稱①案）；再因公共危險等案件，經同院以104年度交易字第13號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定（下稱②案）；又因傷害等案件，再經同院以104年度東簡字第134號判決判處拘役59日、有期徒刑3月確定（下稱③案）。上開①至③案有期徒刑部分，經同院以104年度聲字第448號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於105年10月6日縮短刑期假釋出監，至106年2月2日縮刑期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。
二、何大溪與 邱天才 （另行審結）均明知行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）延平事業區第16林班地（下稱第16林班地），係屬非保安林之國有林地，未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林副產物，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2人以上竊取森林副產物之犯意聯絡，於106年9月9日（起訴書誤載為5日，應予更正）某時許起至同年月13日15時30分許止，共同攜帶頭燈2組、備用電池4個、鏡子2個、打火機2個及客觀上可作為兇器使用之手鋸2支、小刀1支（詳如附表），在上開國有林地內（經衛星定位座標為X：000000；Y：0000000），共同竊取森林副產物 牛樟菇 （含袋重1203.8公克）及金線蓮【含袋重
26.8公克（起訴書誤載為0.21公克，應予更正）】，山價共計新臺幣（下同）80,611元，得手後分由邱天才將竊得之牛樟菇以所著上衣包裹後拿在手上，金線蓮則藏放在邱天才褲袋內，何大溪則負責揹其等共同竊取森林副產物所使用之前揭如附表所示之工具等物。嗣於同年月13日15時30分許，行走在前之邱天才途經臺東縣○○鄉○○村○○○○○道路（經衛星定位座標為X：000000；Y：000000）時，為在該處執行埋伏勤務之員警 黃元斌 上前盤查，邱天才見無法閃躲，立刻將其手上以衣物包裹之牛樟菇朝左方懸崖拋擲，同在該處執行勤務之員警 顏美福 則見距查獲邱天才約20公尺處有樹葉在動，查看後，發現何大溪藏匿其中，乃上前令藏匿該處之何大溪出來，並聯絡派出所警員到場支援，待支援警力到場後，警方於邱天才身上扣得森林副產物金線蓮，並在邱天才甫拋擲手上衣物方位處找到該衣物，打開該衣物後當場扣得牛樟菇，並在何大溪所背負之包包內，扣得其等共同竊取森林副產物所使用之如附表所示之工具等物，而查悉上情。
三、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查就檢察官所提出之各項證據，被告及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第110頁），且本件判決以下所引之各項證據，檢察官、被告及辯護人皆未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況亦無不適當或顯不可信之情形，爰依上揭規定，認各該證據均有證據能力。
二、至本判決以下所引用之非供述證據，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，且各該證據均與本案待證事實具有自然之關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告何大溪固坦承於106年9月9日至13日至第16林班地國有林之目的係為竊取森林副產物牛樟菇，承認竊取森林副產物未遂，惟矢口否認與同案被告邱天才共同違反森林法第52條第1項第4款之竊取森林副產物罪，辯稱：伊係獨自上山要去採牛樟菇，然在山上碰到邱天才與另外3人，邱天才告知牛樟菇已被其等採完，叫伊不要再找，伊就下山，且各走各的，該處產業道路只有1條，並非與邱天才一起下山，與邱天才並無犯意聯絡、行為分擔等語。
二、認定事實所憑證據及理由
（一）被告及同案被告邱天才（下合稱被告2人）均明知該第16林班地屬國有林地，未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林副產物；且106年9月13日15時30分許，被告2人途經臺東縣○○鄉○○村○○○○○道路（經衛星定位座標為X：000000；Y：000000）時，行走在前之同案被告邱天才先遇員警在該處轉角執行埋伏勤務後，即將其手上在第16林班地內竊得而以衣物包裹之牛樟菇朝左方懸崖拋擲，且隨即經警發現被告藏在距邱天才後方約20公尺處之草叢內，嗣經警於同案被告邱天才身上扣得金線蓮及其拋擲衣物內之牛樟菇，並在被告身上扣得如附表所示之物等情，業經被告於偵查、原審及本院均坦承在卷（警1997卷第10頁、第13頁；原審訴緝卷第133頁、第134頁之不爭執事項、第252頁、第253頁及本院卷第111頁），並經證人即同案被告邱天才於警詢時供承明確（警1997卷第2頁、第5頁、第6頁），復有扣押筆錄及扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案物照片、員警顏美福107年9月27日職務報告在卷可稽（警1997卷第26頁至第28頁、第31頁至第33頁、第43頁至第46頁、第49頁、第50頁；原審原訴卷第97頁）。
又本件扣案之遭竊森林副產物牛樟菇、金線蓮係在國有林地（衛星定位座標X：000000；Y：0000000）遭竊，上址國有林地位於第16林班地內，該第16林班地係非保安林之國有林地之事實，業經證人即臺東林管處關山工作站森林護管員 陳俊宏 於警詢時證述明確（警997卷第17頁），並有臺東縣警察局關山分局延平分駐所會同臺東林區管理處關山工作站共同查獲違反森林法案件會勘紀錄、衛星定位位置圖、GOOGLE空照地圖在卷可稽（警1997卷第35頁、第41頁、第42頁），是此部分事實均堪以認定。
（二）被告供承上山目的係為採森林副產物牛樟菇，且其為警查獲時，於身上扣得如附表所示之頭燈2組、備用電池4個、鏡子2個、打火機2個、手鋸2支及小刀1支，顯示攜帶2套作案使用之工具，而與其相距20公尺在同處為警查獲之邱天才身上卻未查獲任何工具，惟經查獲牛樟菇及金線蓮等物，此外並未其他人在場，是被告指稱同案被告邱天才係與他人同行云云，顯然不可信。被告2人應係同行，並分由其中一人攜帶如附表所示之工具，另一人則保管竊得之森林副產物甚明。
（三）況再參以被告2人於偵查或原審均供承其等於109年9月13日15時30分前之某時，2人在山上即已相遇、碰面過，2人上山目的又均係為竊取牛樟菇等森林副產物等（警1997卷第7頁、第14頁；偵2744卷第12頁；原審原訴卷第62頁背面）。且同案被告邱天才曾於同年月12日16時許持用被告之門號0000000000號行動電話，撥打其住處電話000-000000號等情，業據同案被告邱天才於警詢自陳在卷（警1997卷第4頁受詢問人欄、第5頁、第7頁、第8頁），此核與被告手機通聯紀錄表之記載相符（詳警1997卷第38頁），可證被告與同案被告邱天才2人於被查獲前至少於同年月12日16時許起即共處於該第16林班地內，再參以所扣得之森林副產物及附表所示之工具，足以認定被告與同案被告邱天才應係結夥2人至第16林班地竊取扣得之森林副產物甚明。
（四）被告雖矢口否認與邱天才結夥竊取森林副產物，且證人即同案被告邱天才亦於偵查中供述或證稱：沒有跟被告一起竊取扣案牛樟菇、金線蓮等語（詳偵2744卷第13頁、第14頁），惟其2人所辯或所述均不可採，理由如下：
１、被告先否認認識邱天才，惟被告曾於105年間曾向臺灣臺東地方檢察署檢察官自首其與同案被告邱天才等人於102年9月至103年4月間，曾在臺東縣關山鎮、海端鄉、加拿村、紅葉、東成等國有林地，共同持鍊鋸竊取 牛樟木 殘材、牛樟菇等森林主、副產物，雖經該署檢察官為不起訴處分確定，及就其於103年7月20日、8月20日，因借用鍊鋸與同案被告邱天才發生爭執，而分別為恐嚇同案被告邱天才、在邱天才住處前傷害第三人 褚興宏 等犯行，均經原審以104年度東簡字第134號簡易判決各判處罪刑確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺東地方檢察署檢察官105年度偵字第1141號、偵緝字第117號不起訴處分書；104年度偵緝字第67號、第68號聲請簡易判決處刑書附卷可憑（原審原訴卷第18頁背面至第19頁；偵2137卷第23頁至第26頁）。且被告於原審時陳稱：伊當時去自首係因邱天才欠他新臺幣7萬元，拒不出面故欲藉自首逼邱天才出面等語（原審訴緝卷第254頁至第255頁）。綜合上情以觀，被告既自102年間起即曾借款予同案被告邱天才，亦曾因竊取牛樟木等目的至邱天才住處借用鍊鋸，足見被告與邱天才至遲於102年間起即相識，且往來非疏，否則被告豈會借款予邱天才，是被告於偵訊、原審準備程序時辯稱其不認識邱天才，此次在山上因邱天才向其借用電話、聊天而認識；與邱天才基本上不認識云云（偵2744卷第9頁；原審原訴卷第62頁背面；原審訴緝卷第131頁），顯係臨訟飾詞，無足採信。
２、至被告辯稱在山上遇到邱天才及3人等情，亦不可信。同案被告邱天才為警查獲時並未扣得任何行動電話等聯絡工具，且有使用被告行動電話與其家中聯絡等情，有被告通聯紀錄表在卷可查（詳警1997卷第38頁），按之常理，同案被告邱天才上山數日自陳其於同年月6日即入山（詳偵2744卷第13頁），豈有不帶手機單獨入山之理，且若如被告所辯邱天才當時夥同他人共有4人，殊難想像全部均未攜帶行動電話，而需向曾對其提出告訴之被告借用行動電話。況第16林班地面積遼闊，本件竊取森林副產物地點尚且因需行經懸崖峭壁，故未能實際抵達該地，業經證人顏美福於原審證述明確（原審訴緝卷第250頁），可見該位置地處偏僻，且不易前往。而依被告、同案被告邱天才所述其等各自入山巧遇之經過，其2人彼此入山時間間隔達3天，且先入山之邱天才未攜帶任何手機聯絡工具，無法與被告相互通報、確認各自所在地點，竟猶可在山上巧遇，同時一解同案被告邱天才需使用手機之急，實有違常情，是以被告及同案被告邱天才前揭2人分別各自入山，於山上巧遇之供述、證述，均不足採信。
３、被告雖再辯稱：警方在我身上查扣之物品是我個人的，因在山上物品容易遺失，所以多準備一份工具；上山都會預備兩份工具，山路崎嶇，東西常會遺失；我就是因為沒有經驗，所以才要找預備的等語（警1997卷第14頁、第15頁；偵2744卷第8頁、第9頁），同案被告邱天才於偵查中亦辯稱：我下山就把我採取牛樟菇的工具刮刀丟到山下，其餘頭燈及棉被等物品藏在山上，所以警方在我身上只有查獲牛樟菇及金線蓮；金線蓮是以手採取，牛樟菇是用刮刀，也有使用頭燈、鐮刀各1具，因為怕被盤查就丟在半山腰，習慣把犯罪工具丟在半山腰；上次被逮到沒有丟棄工具，第二次怕了就會丟了，工具比較便宜，但如果被抓到就划不來等語（警1997卷第7頁；偵2744卷第12頁、第13頁）。此核與一般上山所攜帶工具均係必要性，備用物品除如附表編號3所示之電池有備用外，不可能完全不攜帶或帶多餘等情不符。且被告所攜帶之如附表所示工具等物洽符合本件被查獲之人數所需，故被告2人前開所述均不足採。
４、再參以證人即員警顏美福於原審證稱：依照我在這裡待了8年的經驗，執行埋伏勤務中，查獲過3、4起違反森林法案件，沒有這種不同夥卻一起下來（指一起下山）的情況，本次埋伏勤務係因該地村民看到有不認識的外地人去山上拿牛樟菇（指竊取牛樟菇），會向派出所詢問、告知，所以派出所特別安排該路口埋伏勤務，我們在那邊埋伏，是有算差不多時間要下來了；邱天才身上只有那一包東西（指牛樟菇、金線蓮），身上沒有工具，全部的工具都是在被告身上，手機是被告的；我們之前處理過的案件，他們幾乎都會把工具帶下來，因為人家看到也會去拿（這些工具），如果沒有贓物（指竊得之森林主、副產物），那個工具不算違禁品；向他們這種的，據我所知，他們牛樟菇都是不一樣位置，你的地方是你的，我的（地方）是我的，我知道我的位置，你的（地方）位置我不知道，他們會把自己的東西（指牛樟木）養菇，把牛樟木放在固定的地區，別人不好找，之前有發生失蹤的，就是利益關係，你的東西（牛樟菇）是你的，我的東西是我的，以我的經驗，他們一起下來的機率，同夥是百分之百，不是說那麼巧一起下來等語（原審訴緝卷第226頁至第227頁、第228頁至第230頁、第232頁至第233頁、第236頁）。況同案被告邱天才於本案發生前之同年7月20日上午5時30分許至同年月22日21時間某時，獨自在臺東林管處臺東事業區第4林班地竊取牛樟菇、金線蓮等森林副產物，嗣於同年月22日21時許為警查獲時，當場扣得前揭森林副產物及其所有、竊取森林副產物所用之刮刀1把、鏡子1個、頭燈1個、鐮刀1把等工具乙節，業經邱天才於他案供承明確（警2830卷第3頁；偵2137卷第6頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查（詳警2830卷第12頁至第15頁）。對照邱天才兩次竊取森林副產物犯行，由邱天才於前案單獨犯案時，有將其竊取森林副產物所用工具攜帶下山，而本次距離上次犯案時間僅2個月不到，即再犯本案，因竊取森林副產物需要使用工具，而刮刀、鏡子、頭燈、鐮刀均非違禁物，且可重複使用，況就本案之情形，無論有無於同案被告邱天才身上扣得竊取牛樟菇之工具，均無礙邱天才本人竊取森林副產物犯行之認定，是同案被告邱天才辯稱其本案竊取工具業已一部份藏匿於山上，一部份丟棄，被告身上之工具非其所有，及被告辯稱包包內之工具均為其個人所有，與邱天才係各走各的等語，均與常情不符，皆不可信。
（五）綜上所述，被告2人至第16林班地目的均係為竊取森林副產物，且經查與同案被告邱天才為認識且曾共同參與違反森林法案件等事實，業經認定如前，而被告亦自陳在山上與同案被告邱天才對此目的亦有交換意見（同案被告邱天才告知山上的牛樟菇已為其採摘一空等語），且被告2人為警於同時地查獲，並當場分別於2人身上扣得竊取之森林副產物及附表所示之2套工具，足證被告辯稱其未與同案被告邱天才共同竊取本件牛樟菇、金線蓮等語，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人以上結夥共同竊取森林副產物之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按森林林產物分為主產物、副產物兩種，主產物指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，副產物指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3條訂有明文。次按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。本案被告與同案被告邱天才2人行竊時所攜帶使用之手鋸2支、小刀1支，均為金屬材質，且因牛樟菇生長在樹洞裡，需以刀具採集，業據被告於偵訊時自承在卷（偵2744卷第9頁），亦有扣案物照片可資佐證（警1997卷第46頁），若持以攻擊人身，對於人之生命、身體及安全均構成威脅，為具有相當危險性之器械，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。即被告及同案被告邱天才本件亦構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，惟森林法第52條第1項之規定為同法第50條、刑法第321條第1項之罪之特別規定，且法定刑亦較重，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，故應優先適用森林法第52條第1項第4款規定論罪，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第3款之罪。是核被告本案所為，係犯森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上竊取森林副產物罪。
（二）被告與同案被告邱天才間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以以共同正犯。
（三）又被告有事實欄一所載之論罪科刑及執行情形之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參酌被告前因傷害、妨害公務等案件，經法院判處罪刑確定，入監執行後，於105年10月6日甫經假釋，未及一年即再犯本罪，其確有特別惡性及對刑罰反應能力薄弱等情，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）原審以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，與同案被告邱天才共同以攜帶兇器之方式竊取森林副產物，危害林地之完整及森林資源之保育，對於國家財產已造成損害，所為實屬可議，並考量其犯後否認犯行之態度，竊得之牛樟菇、金線蓮均已由臺東林管處關山工作站領回，亦有贓、證物品領據在卷可參（警1997卷第36頁），暨被告自陳高中肄業之智識程度，務農，年收入約20、30萬元，離婚，無須扶養任何人之家庭經濟狀況等一切具體情狀（原審訴緝卷第260頁），並認其對刑罰反應力薄弱，有依累犯加重其刑之必要等，量處有期徒刑1年8月，且共同竊取之牛樟菇、金線蓮之山價合計共80,611元，有價格查定書在卷可佐（原審原訴卷第36頁），並斟酌被告本案犯罪情節，依森林法第52條之規定，就被告本案所為，認以併科贓額即山價之5倍為適當，故諭知併科403,055元【計算式：80,611元×5＝403,055元】罰金，及諭知罰金易服勞役之折算標準，且扣案如附表所示之物，係被告與同案被告邱天才分別所有並供其等持以竊取本案森林副產物之工具，故依法宣告沒收等。認事用法，量刑均尚妥適，被告上訴否認犯行，並辯稱原審未敘明伊有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，不應依累犯規定加重其刑等，均不可信，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事庭審判長法官張宏節
法官林恒祺法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國109年9月29日
書記官徐文彬◎附表┌─┬──────────┐│編│扣案物品名稱、數量││號││├─┼──────────┤│1│手鋸2支│├─┼──────────┤│2│頭燈2組│├─┼──────────┤│3│備用電池4顆│├─┼──────────┤│4│鏡子2個│├─┼──────────┤│5│打火機2個│├─┼──────────┤│6│小刀1把│└─┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文森林法第52條第1項第4款犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：
四、結夥2人以上或僱使他人犯之。