裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第487號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第8932號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○於民國94年間，因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於95年8月29日執行強制戒治期滿釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於97年5月20日14時50分許回溯24小時之內某時止，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年5月20日14時50分許採集其尿液送檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件卷附之高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙及濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙，核之上開說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告甲○○矢口否認有何上開施用海洛因之犯行；惟查，被告於上開時間經警採集之尿液，經以酵素免疫法（EIA）初步檢驗後再以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）方式確認檢驗，其結果確呈嗎啡陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心R08─0712─019號檢驗報告1紙在卷可查；又按目前常用之尿液甲基安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）及放射免疫分析法（RIA）。文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之甲基安非他命或嗎啡反應，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4月7日（83）北總內字第03059號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照），是本件被告之尿液檢體，乃經正修科技大學以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，故可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能；再按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳；而施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，該二種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命1至5天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函敘甚明；足認被告確於上開為警採取尿液前回溯24小時內之某時，在不詳地點，確有施用第一級毒品海洛因無訛；被告雖辯稱：其未施用毒品海洛因，惟無法提出任何足以合理懷疑其施用海洛因可能性之反證，其所辯自不足採。又被告前於94年間，因施用毒品案件，經法院裁定聲請觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，而裁定強制戒治，並於95年8月29日執行強制戒治完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告確係於強制戒治執行完畢後，5年內又再犯本件施用第一級毒品海洛因犯行甚明。從而，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所分級管制之第一級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後仍不愛惜機會戒除毒癮，再為本件犯行，顯見未能悔改施用毒品之惡習，又被告犯後未能坦認犯行態度尚難謂佳，惟其施用毒品係戕害自身健康，並未危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
中華民國98年6月4日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官莊珮君法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月5日
書記官林香如附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。