屏東簡易庭102年度屏簡字第477號民事判決

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　102年度屏簡字第477號
原　　　告　台新資產管理股份有限公司
法定代理人　 吳統雄
訴訟代理人　 陳芳惠
被　　　告　 卓金 欉
　　　　　　 朱美莉
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年2
月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告 卓金欉 所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○號土地
所有權應有部分二分之一，經屏東縣屏東地政事務所以民國九十
五年屏登字第０九四九八０號收件，於民國九十五年六月七日登
記，為被告朱美莉設定擔保債權額新台幣叁佰萬元之抵押權所擔
保之債權不存在。
被告朱美莉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴主張：㈠先位聲
明：⑴確認被告卓金欉所有坐落屏東縣○○○○○段0000地
號土地所有權應有部分1/2（下稱系爭不動產），經屏東縣
屏東地政事務所以民國95年屏登字第094980號收件，於95年
6月7日登記，為被告朱美莉設定擔保債權額新台幣（下同
）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存
在；⑵被告 朱美麗 應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡備
位聲明：⑴被告間就系爭不動產所為擔保債權額300萬元之
抵押權設定行為，應予撤銷；⑵被告朱美莉應將系爭抵押權
設定登記予以塗銷。嗣於訴狀送達後，原告撤回前揭備位聲
明部分，是原告所為訴之變更核屬減縮應受判決事項之聲明
，於法並無不合，應予准許。其次，被告經合法通知，均未
於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情
形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，均先此敘明
。
二、原告起訴主張：被告卓金欉於93年7月6日向訴外人台新商
業銀行（下稱台新銀行）申辦現金卡使用，台新銀行嗣於95
年8月31日將其對被告卓金欉因使用現金卡所生一切債權讓
與伊公司，並依金融機構合併法第15條第1項第1款及同法
第18條第3項規定，於95年10月31日在太平洋日報以公告方
式代替債權讓與之通知，被告卓金欉迄今尚積欠伊公司377,
607元，及其中371,713元，自95年4月2日起至清償日止
，按週年利率20％計算之利息。又被告卓金欉於95年3月起
即未依約還款，且以其所有系爭不動產為被告朱美莉設定系
爭抵押權，由屏東縣屏東地政事務所以95年屏登字第094980
號收件，同年6月7日辦畢登記。惟被告卓金欉，朱美莉間
並無任何債權債務關係存在，其等所為設定系爭抵押權之行
為，係被告卓金欉為避免遭受強制執行，與被告朱美莉通謀
而為之虛偽意思表示，依法無效。則伊銀行自得請求確認系
爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767
條第1項之規定，代位被告卓金欉請求被告朱美莉塗銷系爭
抵押權之設定登記，以回復原狀等語，並聲明：如主文第1
、2項所示。被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書
狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵
害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言
（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告
主張被告卓金欉積欠其借款未還，而以系爭不動產為被告朱
美莉設定系爭抵押權，顯係為避免遭受強制執行所為之通謀
虛偽意思表示，依法無效，因而訴請確認該抵押權所擔保之
債權不存在。被告卓金欉、朱美莉間是否有債權債務關係存
在及系爭抵押權設定行為是否有效，攸關原告得否請求回復
原狀，並以系爭不動產強制執行所得之價金滿足其債權，此
項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告自有提起確認
訴訟之法律上利益。
㈡本件原告主張被告卓金欉積欠其借款未清償，且被告卓金欉
、朱美莉間並無債權債務關係存在，及其等間就系爭抵押權
設定行為係通謀而為之虛偽意思表示，依法無效等情，業據
其提出現金卡申請書、信用貸款約定書、催收帳卡查詢資料
、本院102年度司執字第12729號債權憑證、土地登記謄本
、異動索引、債權讓與證明書、報紙等件為證，並有系爭抵
押權設定登記之申請資料在卷可稽，且被告對於原告主張之
事實，已於相當時期受合法之通知，而均於言詞辯論期日不
到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3
項前段準用同條第1項前段規定，應視同自認，是原告上開
主張，自堪信為實在。按所有人對於妨害其所有權者，得請
求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，又抵押權為
擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即
無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最
高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。從而，本件
原告以被告卓金欉、朱美莉間並無債權債務關係存在，及其
等間就系爭抵押權之設定行為係通謀而為之虛偽意思表示，
依法無效為由，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，
並依民法第242條、第767條第1項之規定，代位被告卓金
欉請求被告朱美莉將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均為
有理由，應予准許。
四、按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判
決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告
為意思表示之判決等，依其性質即屬不適於強制執行者，當
不得為假執行之宣告。本件原告係請求確認系爭抵押權所擔
保之債權不存在，並請求被告朱美莉塗銷系爭抵押權之設定
登記，前者係確認判決，後者則請求被告朱美莉為一定之意
思表示，揆諸前揭說明，係均屬不適於執行之情形，爰不依
民事訴訟法第389條第1項第3款規定為假執行之宣告，附
此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段
，判決如主文。
中華民國103年3月6日
屏東簡易庭法官程士傑
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未
表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月6日
書記官鄭美雀