裁判字號：最高法院97年台上字第6421號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六四二一號上訴人甲○○選任辯護人 鄭丹逢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月一日第二審判決（九十七年度上訴字第三四二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵緝字第二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係已滿二十歲成年人，恃擔任「建興彩繪紋身工作室」刺青師傅之機會，基於以強暴方法違反女子意願而與之性交之故意，於民國九十三年十月十日下午，邀約當時十四歲以上未滿十六歲Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）外出以完成刺青，向Ａ女佯稱需配合至台北市○○區○○路與林森北路口附近某賓館房間內進行刺青，Ａ女不疑有他，兩人隨之前往賓館房間後，上訴人即為Ａ女進行刺青及人體彩繪，並於彩繪進行中之同日下午四時至五時許之期間內，逞己身之優勢體力及魁武體型，罔顧Ａ女一再表示：「不要」，仍以身體壓住Ａ女之強暴方式，將手及陰莖插入Ａ女陰道內，以此違反其意願方式，對Ａ女為性交行為。同日稍晚時間，又接續以強暴方式，強迫Ａ女喝下不明液體，上訴人即以陰莖插入Ａ女陰道內，以此違反其意願之方式，對Ａ女再為性交行為等情，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人成年人故意對少年以強暴之方法而為性交之罪刑（累犯，應於刑之執行前施以強制治療），固非無見。
惟查：㈠、偵查與審判乃刑事訴訟中各自獨立之兩階段，被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，是否具有證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，須從偵查卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上觀察或調查，以決定證據能力之有無。其證據能力之瑕疵，無從因嗣後審判時已踐行某程序而發生補正瑕疵之效用。原判決關於證據能力之論述，所謂「證人於原審（第一審）中亦已到庭具結為證，經被告（上訴人）及其選任辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，並補正證人前開偵查中所述未經被告對質詰問之瑕疵」（原判決第三頁第十四行至第十七行），憑以是認偵查中陳述之證據能力，即有違誤。㈡、現行刑事訴訟仍採事實重複審制度，當事人傳聞之證據能力，於第一審審判程序雖不爭執，被視為默示同意而具有證據能力，於第二審程序中，非不得重新爭執傳聞之證據能力。原判決關於證據能力之論述，所謂「況辯護人於原審時亦不爭執證人偵查中供述之證據能力，堪認其偵查中證述，應有證據能力。辯護人於本院主張證人偵查中證述，沒有證據能力云云，難以採取。」（原判決第三頁第十七行至第二十行），亦有違誤。㈢、卷附內政部警政署刑事警察局所出具ＤＮＡ鑑驗書，證據性質屬鑑定人在專業領域上之鑑定意見，與一般人依人類感官知覺對於體驗事實所作之陳述不同，應依刑事訴訟法關於鑑定之規定，以決定其證據能力之有無，並無傳聞排除法則之適用。原判決關於證據能力之論述，所謂「卷附內政部警政署刑事警察局所出具鑑驗書，核其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原不具證據能力。惟檢察官、辯護人及被告於法院準備程序及審理時對作為證據使用，均表示沒有意見。且該鑑驗書與檢察官主張之事實有關聯性，而且作成時亦查無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。」（原判決第四頁倒數第十四行至倒數第九行），又有違誤。㈣、原判決認定上訴人以強暴及強迫喝下不明液體方式，違反Ａ女意願，接續與Ａ女性交，然關於如何違反意願各節，Ａ女在第一審行交互詰問時所證稱：「（問：後來為什麼是去賓館？）答：我不知道，我忘了。」、「（問：你進入賓館後，發生何事？）答：講不出來。」、「（問：你在警詢中是說被告（上訴人）對你強制性交後，才將藥水灌入你的嘴巴，之後再對你第二次強制性交，是否有此事？）答：我有點忘了。」、「（問：為何你在偵查中，稱被告是將藥水灌入你嘴巴中，才對你做兩次強制性交？）答：因為忘記了。」、「（問：你證述說，被告適《是》用強吻的方式將藥水放入你的嘴內，是否如此？被告是如何將你的嘴打開？）答：有，用強吻的方式。」、「（問：是否知道水有加入白色藥丸？）答：知道。」、「（問：為何不把水吐掉？）答：我有把水吐掉。他強吻我，我雖然有把水吐掉，但還是有吞進去一些。」、「（問：你們當天是否有先吃飯，再去那家旅館？）答：好像有。」、「（問：當被告說要你把衣服脫掉，你有何反應？）答：嚇到，我有拒絕被告。」、「（問：被告聽到你拒絕後，有何反應？）答：我忘了。」、「（問：被告叫你把衣服脫掉，是全部脫掉嗎？）答：好像是。」、「（問：可否說明你如何反抗？）答：我想反抗，但反抗不了，因為我有喝水，水裡有放藥。」、「（問：當時如何反抗？）答：我有跟被告說不要。我忘了有沒有推被告。」、「（問：你剛才跟律師說，你有喝到一點有含藥的水，你喝下去以後，你的感覺如何？）答：感覺人昏昏的，沒有力氣。」、「（問：被告說他跟你發生性行為，是先給你新台幣（下同）兩千五百元，經過你同意，才做的，有無這回事？）答：沒有。是發生之後才給我錢。給多少錢忘了。之前沒有。」、「（問：被告有提到他有給你兩千五百元作為你們性行為的代價，是否有此事？）答：我忘記了。」、「（問：你是否記得有兩千五百元這件事？）答：記得。」、「（問：你在賓館那天，你確定你有看到被告有放了一顆藥丸在杯水裡？）答：對。」、「（問：可否形容藥丸的顏色、形狀？）答：不清楚，我忘了。」等語，觀之Ａ女就所謂「含藥丸之水」之情以及「授受兩千五百元」是否為性行為代價，規避之情，灼然可見。究竟Ａ女係面對反詰問，不敢再度說謊？抑或名節受辱之事，不願一再啟齒？此攸關本件性行為是否違反Ａ女意願之關鍵事實，原判決未加斟酌，遽予採認為不利於上訴人之證據，自有應於審判期日調查之證據未調查之違誤。㈤、事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然犯罪事實應積極證明，積極證據不足證明犯罪事實時，上訴人（被告）之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以之取代積極證據，資為採信不利於上訴人之證據之理由。原判決既依Ａ女之尿液、血液之鑑定結果，認不能證明上訴人有以不明藥物致使Ａ女不能抗拒之事實，而Ａ女所提左下小陰唇輕度裂傷（因小陰唇有絲狀血跡及上皮黏膜裂痕，判斷係新傷）診斷書，尚不能確認係上訴人強制性行為所致，原判決詳述上訴人及其選任辯護人所為否認違反Ａ女意願強行性交各項答辯不可採之理由，憑以認定上訴人本件犯罪，則與前開證據法則有違。㈥、綜上，上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十六日
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