裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1751號刑事判決
裁判日期：民國109年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1751號上訴人即被告 賴信人 選任辯護人 王淑琍 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第1141號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第3629號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實賴信人知悉海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年8
月27日8時至9時許，在臺北市○○區○○○路0段00巷0弄00號之住處，以將海洛因捲入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日14時37分許，搭乘不知情之 許躍騰 所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經臺北市萬華區環河南路1段與開封街2段口時，為警攔檢盤查，並扣得含有第一級毒品海洛因成分之白色香菸1支（驗餘淨重0.7707公克）。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告賴信人於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵字卷第29至34、83至84頁，原審卷第72、143頁，本院卷第115頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（偵字卷第63、139至141、147頁）及含有第一級毒品海洛因成分之白色香菸1支扣案足憑，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於109年7月15日施行。修正前該條例第20條第3項規定「5年後再犯」施用毒品罪，應裁定送勒戒處所觀察勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，修正前該條例第23條第2項規定「5年內再犯」施用毒品罪，應依法追訴處罰；修正後該條例第20條第3項規定「3年後再犯」施用毒品罪，應裁定裁定送勒戒處所觀察勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，修正後該條例第23條第2項規定「3年內再犯」施用毒品罪，應依法追訴處罰。則修正後該條例將「再犯」之認定由原定「5年」降低為「3年」，此係訴追條件之變更，屬於程序事項，依程序從新原則，固應適用修正後該條例第20條第3項、第23條第2項規定，惟基於程序安定性之考量，避免因法律修正造成程序浮動，先前已完成之程序自不受影響，是被告於該條例修正施行前，曾於「3年內再犯」施用毒品罪，並依法追訴處罰者，縱之後再犯施用毒品罪，核非屬該條例第20條第3項所定之情形，自應依法論科。被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院(現改制為臺灣新北地方法院)以97年度毒聲字第2085號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以97年度毒聲字第2535號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年11月16日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署(現改制為臺灣新北地方檢察署)檢察官以98年度戒毒偵字第780號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後3年內，因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第427號判決判處有期徒刑2月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第45至47、63至64頁）。被告於強制戒治執行完畢後，曾於3年內再犯施用毒品罪，其所為本件施用毒品犯行，無論依修正前、後規定，均非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定之情形，應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第934
號判決判處有期徒刑7月確定，及經臺灣桃園地方法院以106年度審簡字第378號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案嗣經原審法院以106年度聲字第4441號裁定應執行有期徒刑8月確定，於107年3月19日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第55至57頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，且前案及本案均為施用毒品罪，犯罪類型、行為態樣、侵害法益均相同，又被告係於前案執行完畢後1年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因
而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，須具有先後及相當之因果關係。被告固於警詢中供稱扣案毒品係向綽號「包子」之人購買，惟並無該人之年籍資料可供查證身分，且除被告之單一指證外，亦無其他證據證明該人有販賣毒品之事實等情，有臺北市政府警察局萬華分局109年6月15日北市警萬分刑字第1093030616號函存卷可查(本院卷第97頁)，難認被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈣刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之罪自首而
受裁判為要件。所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。辯護人雖辯稱：警員攔停被告乘坐之車輛並取出香菸時，單憑該香菸外觀無法讓警員懷疑內容物為海洛因及被告有施用海洛因之情，亦無法認定該香菸為何人所有，被告自動表明該香菸為自己所有並陳明其內為海洛因，合於自首之要件云云。然警員攔檢盤查被告搭乘之上開車輛時，在副駕駛座之乘客即被告往車門邊丟置不明物體，警員打開副駕駛座之車門時，在門邊取出扣案之捲菸1支等情，業經被告於警詢中供述明確（偵字卷第30至31頁）。又經原審勘驗警員查獲過程之密錄器檔案，其內容如下：「㈠2019年8月27日14:23:
58（此為監視畫面所顯示之時間，下同）畫面開始。14：24至14：25：14員警請副駕駛座男子（即被告）及後座男子出示證件查驗身分，該2人均將身分證交給員警。14：25：15員警：車上有違禁物品？14：25：17某男子回答：沒有沒有。14：25：18員警：看一下好不好？14：25：18某男子回答：好。（14:25:21至14：25：33員警打開副駕駛座的車門，在副駕駛車門置物凹槽內先拿出一黑色眼鏡盒，再拿出一白色捲菸）14：25：34員警（右手拿起該捲菸）：這誰的菸？你剛剛手上在那邊丟東西我有看到，我這裡都有錄到。這誰的菸？誰的菸？沒人要承認我3個都帶回去尿尿。（員警將捲菸放入黑色眼鏡盒內）14：26：05員警：這誰的菸嘛，跟我說呀。14：26：09後座男子說：我真的不知道。14：26：
10副駕駛座男子說：我的我的，都我擔。14：26：12員警：
什麼你擔，這誰的呀。14：26：14副駕駛座男子說：我的我的我的我的。（14：26：24員警將黑色眼鏡盒內放在車頂上）14：26：46員警：等一下我請教一下（員警從車頂拿起黑色眼鏡盒），這裡面什麼東西？菸裡面什麼東西？你的東西應該知道裡面什麼東西吧。㈡2019年8月27日14:26:58（此為監視畫面所顯示之時間，下同）畫面開始。14：27：02（員警打開黑色眼鏡盒）員警：這裡面什麼東西？14：27：03至
14：27：06副駕駛座男子說：（指著黑色眼鏡盒內的捲菸）裡面這個喔？這海洛因啦。」等情，有原審勘驗筆錄存卷可查(原審卷第138至139頁）。佐以扣案之香菸照片所示（偵字卷第55頁），該香菸前端有捲起密封以防止內容物溢出之痕跡，明顯係經由人工加工過之捲菸，足認警員由外觀即可清楚分辨該菸為摻有他物之捲菸，而非普通市售之香菸，此由前開密錄器檔案所示警員發現該香菸後，隨即表示「車上有違禁物品」、「這誰的菸？你剛剛手上在那邊丟東西我有看到，我這裡都有錄到。這誰的菸？誰的菸？沒人要承認我3個都帶回去尿尿」等情，益徵警員看到被告丟棄物品之動作，並由被告所乘坐副駕駛座之車門凹槽取出該捲菸後，已有確切根據而合理懷疑被告涉有持有、施用毒品之犯罪嫌疑，是被告其後經警詢問時才向警員坦承該捲菸為其所有，其內摻有海洛因，及其有施用海洛因之犯行，核與自首之要件不符，無從適用刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告前因多起施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑執行後，猶不思戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第一級毒品之犯行，顯未記取教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，自陳稱其因腎結石、骨刺之疼痛才施用海洛因等語，並提出中心綜合醫院診斷證明書（原審卷第129、144頁），及其為高中肄業之教育程度（原審卷附之個人戶籍資料完整姓名查詢結果）、現職收入、需扶養人口等家庭經濟生活狀況（原審卷第144頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。另說明：扣案之白色香菸1支（驗餘淨重0.7707公克）經送驗結果，確檢出含有第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至該毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
五、被告上訴意旨固認其本件犯行合於自首要件，並請求從輕量刑云云。惟被告本件犯行核與自首之要件不符，已如前述，其主張本件犯行合於自首要件，自非可採。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國109年7月28日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官桑子樑 中華民國109年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。