裁判字號：臺灣桃園地方法院97年簡上字第972號刑事判決
裁判日期：民國98年04月17日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度簡上字第972號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
7號桃園縣桃園市○○○街○○○號3樓上列上訴人因詐欺案件，不服本院於民國97年11月11日97年度桃簡字第11920號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第12856號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○原為秀麗環保工程股份有限公司(下稱秀麗公司)之總經理，明知秀麗公司所有之東華高爾夫球俱樂部(下稱東華俱樂部)團體會員球證係東華俱樂部為與秀麗公司合資棄土場所提供秀麗公司之擔保品，不得轉讓或出售他人，竟意圖為自己不法之所有，於民國93年4月20日，在桃園縣桃園市某處向乙○○借款新臺幣(下同)500萬元，並對乙○○佯以：將提供上開球證以為擔保，若未屆期償還，則轉讓該球證予乙○○抵償借款等語，甲○○為進一步取信乙○○，並提供秀麗公司之大小章與乙○○，以作為未還款時，辦理上開球證過戶手續之用，使乙○○信以為真而陷於錯誤，如數借予甲○○；詎甲○○未返還任何借款，乙○○嗣至東華俱樂部辦理過戶上開球證，始知上開球證不得轉讓，且甲○○所提供之秀麗公司大小章亦與原留印鑑不符，乙○○方知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，告訴人乙○○、證人 朱月麗 、 游秀文 、 衛晉平 及 張歐誠 於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且核該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，客觀上亦無不可信之情況，是上開證人之陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應得作為證據。至其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承有向告訴人乙○○借款500萬元，並提供東華俱樂部球證與告訴人使用之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我未以上開球證向告訴人詐欺500萬元，我僅係單純借款，並僅單純將上開球證借與告訴人使用云云。經查：
（一）被告有向告訴人借款500萬元，並約定該借款未屆期清償，願出售上開球證予告訴人以抵償借款等情，除據告訴人指述歷歷，復有被告於借款所簽立之轉讓同意書，載有：
「本人(即被告)於93年4月20日向乙○○借款新臺幣伍百萬元正，雙方約定於93年10月20日歸還上述款項，若於上述時間內無法償還，本人同意出售秀麗環工所有之東華團體高球證來償還上述款項」等語可資足憑；又告訴人及證人張歐誠於偵查中均證稱，打球時毋須出示公司大小章，僅在辦理球證更名、過戶時，始需提供原留印鑑等語（見偵卷第41、92頁），亦與被告於偵查中自承互核相符，而核被告倘未與告訴人約定轉讓上開球證，何須提供秀麗公司之大小章等情。由此均證被告交與告訴人上開球證，係作為未如期清償借款時，即轉讓上開球證予告訴人以抵償借款之事實。
（二）上開球證係東華俱樂部與秀麗公司合作棄土場，而提供予秀麗公司之擔保品，在該棄土場合作案尚未完成前，秀麗公司不得轉讓該球證，且該棄土場合作案至今尚未完成乙節，此經證人游秀文、張歐誠於偵查中證述甚詳，並有秀麗公司與東華俱樂部之共同開發投資契約書及97年1月31日秀麗公司提出之陳述書在卷可稽，又被告自承，秀麗公司與東華俱樂部簽立上開共同開發投資契約書時，其確屬在場，並在該投資契約書上簽名等情，是被告就上開情事應當知之甚詳，從而該棄土場合作案既尚未結束，該球證應不得轉讓，被告卻向告訴人佯以：未還款時「出售」該球證予告訴人，足證其詐欺之犯行甚明。再者，被告亦提供秀麗公司之大小章予告訴人，作為未還款時過戶該球證之用，然過戶該球證時應提出秀麗公司於東華俱樂部之原留印鑑，經比對秀麗公司於東華俱樂部之原留印鑑(參見卷附之東華高爾夫俱樂部更換業務往來印鑑申請書)，與告訴人當庭所提被告提供之印鑑，其中秀麗公司之章之大小明顯有異，足認被告所提供予告訴人之印鑑，並非秀麗公司之原留印鑑，綜此，被告施用詐術之犯行，應足認定，被告所辯，並不足採。
（三）綜上所述，被告有為上開詐欺取財犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟向告訴人施用詐術以詐取財物，使告訴人平白蒙受損失，復犯後猶否認犯行，狡詞卸責，且迄今仍未賠償告訴人所受損害，顯然毫無悔意，實不宜輕縱，並考量被告所詐取財物之金額非微，及其犯罪之動機、目的、手段暨所生損害等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元（即新臺幣900元）折算1日，又以其所犯上開詐欺取財罪，係為96年4月24日以前所犯，所犯上開連續詐欺取財罪，悉合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，予以減為有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準（即如易科罰金，以銀元300元〈即新臺幣900元〉折算1日）。本院經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以：被告詐騙告訴人之金額高達500萬元，且犯後一再強辭狡辯，惡行非輕，原審量刑過輕為由，指摘原判決不當云云。惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年台上字第7033號判例足資參照，復在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，即法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性裁量為之，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。檢察官因被害人請求上訴，惟如何認定原審判決處刑不當，應予撤銷改判，未見具體說明，是上訴意旨空言指摘原審判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中華民國98年4月17日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官蘇昌澤法官華奕超以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官常毓生中華民國98年4月23日