裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1784號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1784號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現羈押於臺灣彰化看守所）選任辯護人 陳政麟 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第七八一三號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；因販賣第一級毒品所得之新臺幣參萬陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；因販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；因販賣第一級毒品所得之新臺幣參萬陸仟伍佰元、販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前曾因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院於民國八十一年九月二十九日以八十一年度上訴字第一七一四號案，判處有期徒刑三年四月確定；嗣又因違反肅清煙毒條例案件，經本院於八十二年三月二日以八十二年度訴字第一二二號案，判處有期徒刑十一年五月，並經臺灣高等法院臺中分院於八十二年八月十一日以八十二年度上訴字第一二○九號案判決駁回上訴確定，經入監執行後，甫於八十九年四月八日因縮短刑期假釋出獄，現仍在假釋期間（未構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品；甲基安非他命為同條項第二款所列管之第二級毒品，均不得非法持有、販賣或轉讓，然為獲取暴利，竟自九十四年五月間起，以不詳方式取得數量不等之海洛因及甲基安非他命後，即先後於下述時、地，為下述之販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯行：
（一）販賣第一級毒品海洛因部分：
１、丙○○販賣予戊○○部分：丙○○與姓名年籍不詳、綽號「國豪」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自九十四年六月間某日起至同年十月間某日止，由戊○○撥打門號0000000000號行動電話，向「國豪」或丙○○聯繫購買海洛因之細節，嗣約定好交易之時間、地點及數量後，即由丙○○將戊○○所欲購買之海洛因持往約定之彰化縣○○鄉○○路芭樂市場或戊○○位於彰化縣永靖鄉獨鰲村一村巷四八號之住處等處，當場交付戊○○所購買之海洛因，戊○○則當面將購買海洛因之代價交付予丙○○。丙○○及「國豪」即以上開方式連續販賣海洛因予戊○○七次，其中五次販賣價格為新臺幣（下同）六千元之海洛因，其餘二次販賣價格為二千元之海洛因，共計得款三萬四千元（起訴書誤載為每次販賣價格六千元至一萬元不等之海洛因）。
２、丙○○販賣予甲○○部分：丙○○承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十五年五月十三日十一時二十五分許，由甲○○以門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，向丙○○聯繫購買價格一千元之海洛因，嗣約定好交易時間、地點後，丙○○即於該日十二時許將甲○○所欲購買之海洛因持往彰化縣○○鎮○○○巷路旁交付甲○○，甲○○並當場交付丙○○現金一千元；再於九十五年五月十七日十二時二十二分許，由甲○○以門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，向丙○○聯繫購買價格五百元之海洛因，嗣約定好交易時間、地點後，丙○○即於該日十二時三十五分許將甲○○所欲購買之海洛因持往彰化縣○○鎮○○路路旁交付甲○○，甲○○並當場交付丙○○現金五百元；又於九十五年五月十八日十時二十四分許，由甲○○以門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，向丙○○聯繫購買價格一千元之海洛因，嗣約定好交易時間、地點後，丙○○即於該日十時四十四分許將甲○○所欲購買之海洛因持往彰化縣○○鎮○○路路旁交付甲○○，甲○○並當場交付丙○○現金一千元。丙○○即以上開方式連續販賣海洛因予甲○○三次，共計得款二千五百元。
（二）販賣第二級毒品甲基安非他命部分：丙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年五月二十四日十五時十七分許，由乙○○以門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，向丙○○聯繫購買甲基安非他命之細節，嗣約定好交易之時間、地點及數量後，丙○○即將乙○○所欲購買價格為一千元之甲基安非他命持往約定之彰化縣○○鎮○○路與崙雅巷口交付乙○○，乙○○事後再將一千元交付丙○○。丙○○即以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○一次，得款一千元。
（三）轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：丙○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十五年五月二十四日及同月間某日（起訴書誤載為九十四年五月間），由丁○○以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，而先後相約在彰化縣社頭鄉清水村某土地公廟旁見面二次，見面後丙○○即當場各交付一包價格約五百元（起訴書誤載為各一千元及三千元）之甲基安非他命予丁○○施用，丙○○即以此方式連續無償轉讓甲基安非他命予丁○○二次。
（四）嗣於九十五年八月二十三日，為警持本院核發之搜索票，至丙○○位於住彰化縣永靖鄉獨鰲村一村巷四八號之住處搜索而查獲，並扣得門號0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一枚。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是在員林開計程車，「國豪」叫伊的車去戊○○的住處，伊只有到戊○○住處門口，不知道「國豪」有販賣海洛因給戊○○；而甲○○曾託伊幫忙購買海洛因，買了二次，第一次是買一千元，第二次是五百元；乙○○當時是要向伊借一千元，但伊沒有借她；另伊沒有轉讓甲基安非他命給丁○○，伊只有給丁○○解藥云云。辯護人則為被告辯護稱：證人戊○○、甲○○及丁○○於偵查及審理時證述關於向被告購買、取得海洛因或甲基安非他命之次數、金額及方式等前後不一，尚難採信，因而不足為對於被告不利之認定，另依卷附之通訊監察譯文所示，看不出有交易海洛因或甲基安非他命之情節，亦不能依此認定本件被告之犯罪事實，此外本案並未扣得任何毒品或分裝物品，事證顯然不足，故請為無罪之諭知等語。經查：
（一）按證人戊○○、甲○○、乙○○及丁○○於警詢時之證述及指認，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且辯護人認此部分不具有證據能力，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，此部分應不具有證據能力。至證人戊○○、甲○○、乙○○及丁○○於偵查中之證述及指認，雖亦係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟查渠等於作證前均已具結，且係基於自由意識而陳述，而指認亦係在未經暗示、誘導，且一次提供六張不同人士照片之情形下，由渠等完成指認，再參諸被告於本院審理中雖否認有前揭販賣、轉讓毒品之情事，惟坦承於上開時、地確實與渠等有過接觸之情，顯 然渠 等之指認應無誤認之虞，此外復查無其他證據足認渠等於偵查中之證述、指認有何顯不可信之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，此部分自得為證據，故辯護人認此部分不具有證據能力，尚不足採。另按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用，合先敘明。查本件檢察官所據以認定被告犯行之通訊監察內容，係彰化縣警察局因被告涉嫌違反違反毒品危害防制條例案件，而依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所核發之九十五年彰檢榮溫聲監字第○○○二四二號、九十五年彰檢榮溫聲監續字第○○○三二八號通訊監察書，在通訊監察期間內對於被告所使用之門號0000000000號行動電話合法監聽所得，此有上開通訊監察書影本附卷可按，故上開通訊監察既係依法定程序取得，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，本院自得採為認定事實之證據，是以辯護人認此部分亦不具有證據能力，同不足採。
（二）被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，已據證人戊○○、甲○○於偵查及本院審理時證述甚詳，證人甲○○、戊○○於偵查中並均明確指認被告照片即為販賣渠等海洛因之綽號「鳥仔」之人在卷，證人甲○○於本院審理時復明確當庭指認被告即為販賣其海洛因之綽號「鳥仔」之人無訛，並有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各一份附卷可按。又被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已據證人乙○○於偵查及本院審理時證述甚詳，證人乙○○於偵查及本院審理中復明確指認被告照片及本人為販賣其甲基安非他命之綽號「阿信」之人無誤，復有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單一份附卷可按。再被告上開轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，已據證人丁○○於偵查及本院審理時證述甚詳，證人丁○○於偵查及本院審理中復明確指認被告照片及本人為轉讓其甲基安非他命之綽號「阿信」之人無誤，並有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單一份附卷可按。此外復有被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文紀錄附卷，及該門號之ＳＩＭ卡一枚扣案可證，顯然被告上開販賣第
一、二級毒品及轉讓第二級毒品犯行之事證均已相當明確。
（三）被告雖辯稱其僅係搭載「國豪」去證人戊○○的住處前面，而其均只在證人戊○○住處門口等候，不知道「國豪」有販賣海洛因給證人戊○○云云。惟證人戊○○於偵查及本院審理中已明確證述：伊撥打門號0000000000號行動電話給「國豪」買海洛因，有五、六次是「國豪」叫被告獨自一人送海洛因予伊，伊就將購毒之價款交給被告，另有二次「國豪」請伊直接撥打電話予被告，向被告洽談欲購買海洛因之數量及交易時間、地點，之後被告就會開車至約定之地點交付海洛因予伊，伊就接將購毒之價款交付給被告等語，且於偵查中並指認被告之照片即為販賣伊海洛因之綽號「鳥仔」之人。則被告若僅搭載「國豪」至證人戊○○住處前而未進入，衡情證人戊○○焉有知悉被告之綽號並能明確指認之理？何況被告亦自承與證人戊○○間並無任何怨隙之情，則證人戊○○亦無蓄意構陷被告之理。顯見被告上開所辯無非事後卸責之詞，尚不足採。
（四）被告另辯稱：證人甲○○僅是拜託伊幫忙購買海洛因，伊並沒有販賣海洛因予證人甲○○云云。惟證人甲○○於偵查、本院審理時已證述：其曾先後於九十五年五月十三日、十七日、十八日直接向被告購買三次海洛因，金額分別為一千元、五百元、一千元等語明確，且依卷附下列被告與證人甲○○間所使用行動電話之通訊監察譯文：①九十五年五月十三日十一時二十五分許：「Ｂ（甲○○）：阿兄嗎！我國樑啦，你人有在咱這裡？Ａ（丙○○）：有啦。Ｂ：要處理一啦！欠你一千要還你，你聽懂嗎？Ａ：你不要多還一點嗎？還一千。Ｂ：有就跟你多拿一點，我先吃看看，好嗎？要是有的話，下午就多拿一點。Ａ：我稍等一下打電話給你，等一下，馬上到。Ｂ：好啦！Ａ：那你從田中央那邊過來。Ｂ：從哪裡？田中央、員集路那裡嗎？Ａ：是啦。Ｂ：好啦。」；②九十五年五月十七日十二時二十二分許：「Ｂ（甲○○）：喂阿兄！我國樑。阿兄！我處理五張，要好一點。Ａ（丙○○）：比昨天還要好。Ｂ：有嗎？你幫我送過來。Ａ：沒辦法。我現在沒有車子、沒有摩托車，再等一下好嗎？Ｂ：還是我到老地方等你？Ａ：老地方我早上要過去，我等一下過去。Ｂ：要過來這裡？Ａ：你昨天去那裡，知道地方嗎？Ｂ：知道。
Ａ：我等一下過去。Ｂ：阿兄多用一點。Ａ：你這樣叫我怎麼用？Ｂ：哦！好啦！好啦！」；③九十五年五月十八日十時二十四分許：「Ｂ（甲○○）：喂！兄仔，我國樑。Ａ（丙○○）：你電話那這支？Ｂ：都是我爸爸在打的。Ａ：哦！我當作是誰。Ｂ：阿兄，我跟你講，我處理一張啦。Ａ：好啊！Ｂ：什麼時候？Ａ：等一下，我過去再打給你。Ｂ：差不多多久。Ａ：約二十分鐘。Ｂ：好，兄仔，處理卡好一點的。Ａ：那樣的還不好嗎？Ｂ：都沒有空間。」，亦顯示證人甲○○每次撥打電話予被告時，均直接向被告表明要購買（即譯文中顯示之「處理」）之數量（即譯文中顯示之「五張」或「一張」），並無任何請託代購之表示，更足徵被告前開所辯亦係畏罪卸責之詞，實難採信。
（五）被告復辯稱：證人乙○○於九十五年五月二十四日打電話給伊是要向伊借一千元，伊並沒有販賣甲基安非他命給證人乙○○云云。惟觀諸卷附被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，證人乙○○於九十五年五月二十四日十五時十七分許，曾以門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用之上開門號行動電話，向被告索取「明礬」，而未提及任何借款之情事，復參諸證人乙○○於偵查及本院審理中證述：該次通聯中所稱之「明礬」即為甲基安非他命，且該次被告確有販賣其甲基安非他命，價額為一千元等語，堪認被告上開所辯亦係飾卸之詞，委無足採。
（六）被告又辯稱：伊是給證人丁○○解藥，不是給甲基安非他命云云。惟衡情一般輔以戒斷毒癮之藥品，即吸毒者所稱之「解藥」，屬於管制藥品，應透過專業醫師所開立之處方，並至特定之藥局方能取得，而被告自承其並非從事相關醫療工作之人，且其當時亦未染有施用毒品之惡習等情，則其如何能取得「解藥」？又證人丁○○於偵查及本院審理時已明確證述被告於九十五年五月間曾無償提供其二次甲基安非他命施用，每次約五百元所能購買之數量等語，復參諸卷附被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，證人丁○○於九十五年五月二十四日確曾以門號0000000000號行動電話，撥打被告上開門號行動電話聯繫取得毒品之細節，顯然被告上開所辯當係卸責之詞，並不足採。至證人丁○○嗣後於本院審理中改稱僅自被告處取得一次甲基安非他命，另一次是取得解藥云云，然其突然翻異前詞，實與常情有違，堪認係事後迴護被告之詞，自難以採信，附此敘明。
（七）辯護人雖認證人戊○○、甲○○及丁○○於偵查及本院審理時所證，因前後不一，故均不足採信。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例參照）。查證人戊○○、甲○○及丁○○ 對於渠 等分別向被告購買海洛因或無償取得甲基安非他命之總次數及金額等細節，於偵查及本院審理時所供或有出入，而無法完全確定，然渠等確有向被告購買海洛因或無償取得甲基安非他命，前後所供均相一致， 況渠 等於向被告購買海洛因或無償取得甲基安非他命之時，原未預期將於日後指述被告之犯行，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則上揭證人事後回憶，難免略有模糊之處，自不能因其證述之細節略有不同，即認其證言全不足採。何況證人戊○○、甲○○及丁○○與被告並無怨隙，應無蓄意構陷之理，復參諸卷附之被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，更堪認渠等證述分別向被告購買海洛因或無償取得甲基安非他命等語，堪以採信，至辯護人前開所辯，則尚乏所據，自不足採。又辯護人另辯稱卷附之上揭通訊監察譯文，並未提及交易海洛因、甲基安非他命之細節，故不足為不利於被告之認定云云，惟因我國對於販賣海洛因之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，通常以代號稱之，且證人甲○○、乙○○亦就上開通訊監察譯文所代表交易海洛因、甲基安非他命之數量及細節等證述甚詳，是以辯護人此部分所辯，自亦不足採信。
（八）再上揭證人向被告購買海洛因、甲基安非他命或無償取得甲基安非他命之次數、金額，本院認定之過程如下：
１、查證人戊○○於偵查中，雖就向被告及「國豪」購買海洛因之次數及金額無從詳為確認，惟於本院審理時，經其仔細回想後，大致確認向被告及「國豪」購買價格為六千元海洛因之次數為五、六次，本院依罪疑唯輕有利於被告之原則，認定為五次；另二次為購買價格為二千元至三千元不等之海洛因，本院亦依相同原則，認定該二次為購買價格為二千元之海洛因。
２、證人甲○○向被告購買海洛因之次數及金額，則依照卷附之被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，及證人甲○○於本院審理時所證，認定證人甲○○先後於九十五年五月十三日、十七日、十八日向被告購買三次海洛因，金額分別為一千元、五百元、一千元。
３、證人乙○○向被告購買甲基安非他命之次數及金額，依照卷附之被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，及證人乙○○於偵查及本院審理時所證，認定證人乙○○於九十五年五月二十四日向被告購買一次甲基安非他命，金額為一千元。
４、證人丁○○於偵查中雖已明確證述自被告無償取得甲基安非他命為二次，惟數量尚不能確認，惟於本院審理時，經其仔細回想後，大致確認被告每次轉讓之數量大約為價格五百元之甲基安非他命，本院即依此認定之。
（九）按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因及甲基安非他命，是被告有販賣海洛因、甲基安非他命意圖營利之犯意，自亦足認定。綜上，本件雖未扣得任何被告持以販賣、轉讓之毒品，惟既有上開證據可佐，事證顯已相當明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命及連續販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與共犯綽號「國豪」之男子間，就上開販賣海洛因予戊○○之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是以被告先後多次販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均加重其刑。爰審酌被告前即有販賣毒品之前科，素行不佳，且仍在前案假釋期間即再犯本案，實屬不該，何況其明知施用毒品有害身心健康，仍販賣、轉讓戕害身心之毒品海洛因、甲基安非他命，危害社會，害人害己，又其於本院審理時仍一再飾詞卸責，態度不佳及販賣、轉讓毒品之期間、次數、數量等一切情狀，就被告販賣第一級毒品罪部分量處無期徒刑，就販賣、轉讓第二級毒品罪部分，各量處如主文所示之刑，並依刑法第五十一條第四款規定，僅執行無期徒刑，另依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終身。至扣案被告使用之門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚，依國內電信公司定型化契約之約定，該ＳＩＭ卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，尚未取得所有權，況該ＳＩＭ卡亦非屬違禁物，自與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收，附此敘明。末查，被告販賣第一級毒品、第二級毒品予他人圖利，所得利益各為三萬六千五百元及一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條（修正前）、第三十七條第一項、第五十一條第四款，判決如主文。
本案經檢察官劉世豪到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
臺灣彰化地方法院刑事第七庭
審判長法官李進清法官王昌鑫法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國96年1月24日
書記官王惠嬌附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一、二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。