裁判字號：最高法院96年台上字第5218號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二一八號上訴人甲○○選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國九十六年七月二十四日第二審判決（九十六年度上重訴字第一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第七八一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯之規定論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑玖年；又販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。並定應執行有期徒刑拾貳年；及分別為相關從刑之宣告。係依憑證人 賴俊孟 、 王國樑 （分別於偵查中及第一審均證述：如原判決事實所認定向上訴人購買第一級毒品海洛因之經過情形）、 邱一祝 （於偵查中及第一審證陳：有原判決所認定之向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命一次等語）之證言，及其三人分別指認上訴人之照片或本人均確認上訴人即係販賣毒品之人，並有門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各一份，復有上訴人所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文紀錄在卷，及該門號之SIM卡一枚扣案可證等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。並以上訴人否認犯罪，辯稱：我是在員林開計程車，真實姓名不詳之成年男子「 國豪 」叫我的車去賴俊孟的住處，我只有到賴俊孟住處門口，不知道「國豪」有販賣海洛因給賴俊孟；而王國樑曾託我幫忙購買海洛因，買了二次，第一次是買新台幣（下同）一千元，第二次是五百元；我曾與邱一祝一起向別人購買毒品，邱一祝也曾向我借一千元，但我沒有借她云云；及辯護人辯稱：證人賴俊孟、王國樑於偵查及原審審理時證述關於向上訴人購買、取得海洛因或甲基安非他命之次數、金額及方式等前後不一，尚難採信，卷附之通訊監察譯文，看不出有交易海洛因或甲基安非他命之情節，不能依此認定上訴人之犯罪事實，本案並未扣得任何毒品或電子秤、分裝袋等，自不足以證明上訴人確有販賣毒品等語，係卸責之詞，不足採信，已依憑卷內證據資料，在理由內詳加指駁；並說明：（一）證人賴俊孟、王國樑、邱一祝於警詢時之證述及指認，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且辯護人認此部分不具有證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，此部分應不具有證據能力。（二）證人賴俊孟、王國樑 對於渠 等分別向上訴人購買海洛因之總次數及金額等細節，於偵查及原審審理時所供或有出入，而無法完全確定，然其所證陳確有向上訴人購買海洛因一節，前後均相一致，而渠等於向上訴人購買海洛因之時，原未預期將於日後證述被告之犯行，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則上揭證人事後回憶，難免略有模糊之處，不能因其證述之細節略有不同，即認其證言全不足採。其與上訴人並無怨隙，應無蓄意構陷之理，參諸卷附之上訴人所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，更堪認渠等證述分別向被告購買海洛因等語，足以採信。 爰依 職權就卷內證據資料，以最有利於上訴人之方式，認定其販賣毒品之次數及金額。（三）因我國對於販賣海洛因之行為科以高度之刑責，衡情毒販為免遭監聽查緝，通常以代號稱之，且證人王國樑、邱一祝亦就通訊監察譯文所代表交易海洛因、甲基安非他命之數量及細節等證述甚詳，因此，卷內通訊監察譯文自足以資為認定事實之證據。（四）海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因及甲基安非他命之理，是上訴人有販賣海洛因、甲基安非他命意圖營利之犯意，亦足認定。本件雖未扣得任何上訴人持以販賣之毒品及供販賣用之磅秤、分裝袋等物，惟既有上開證據可佐，事證已屬明確。
（五）賴俊孟證稱：係撥打門號0000000000號行動電話，向「國豪」或上訴人聯繫購買海洛因事宜。該電話固係供上訴人及「國豪」持以供販毒之用，該電話係案外人 姚富翔 申請使用，然無證據證明姚富翔即係「國豪」之人，是該電話非屬上訴人或「國豪」者所有，故不予宣告沒收之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（0）0000000000號電話係案外人姚富翔所申辦使用，原審未傳喚姚富翔調查其是否為「國豪」之人，而竟僅憑賴俊孟之指認，認定上訴人使用上開電話販毒，有採證不當之違法。（二）卷內之電話通聯譯文，均不能證明上訴人有販賣毒品之行為，原判決竟以王國樑及邱一祝之解讀，而為不利於上訴人之認定，自屬推測。（三）證人 賴孟俊 、王國樑、邱一祝均係為警查獲，是否受警方威逼或利誘，而為不實之陳述以誣陷上訴人？其指訴即非無疑。此外亦無積極證據足以證明上訴人有本件犯罪，原判決予以論罪自屬違法等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人連續多次販賣第一毒品海洛因予賴俊孟、王國樑，販賣第二級毒品予邱一祝一次之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明：證人之警詢筆錄不具證據能力，及上訴人否認犯罪所辯為卸責之詞，非可憑信之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背，並無採證違法之情形。自不能任意指摘，資為上訴第三審之合法理由。（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查本件0000000000號行動電話之申請使用人姚富翔，與上訴人或綽號「國豪」之成年男子究係何關係，並不影響於上訴人本件犯罪成立與否之判斷，原審未傳喚姚富翔為無益之調查，難謂有違背法令之情形，上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月三日
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