裁判字號：臺灣高等法院93年家上字第295號民事判決
裁判日期：民國94年03月22日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院民事判決93年度家上字第295號上訴人甲○○訴訟代理人 潘秀華 律師被上訴人乙○○當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國93年7月13日臺灣新竹地方法院93年度婚字第193號第一審判決提起上訴，本院於94年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國69年間結婚，舉行公開儀式、宴請親友，迄今已有20餘年。婚後夫妻間感情原本融洽，詎84年間被上訴人卻忽反常態，經常離家不歸，未盡照顧子女之責，伊初則以和為貴，百般忍受，被上訴人卻得寸進尺，更在外賃屋與他人同居，離家已將近10年。查夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，被上訴人為伊之妻，竟賃屋於外，尋樂忘歸，視伊為陌路，所作所為令人痛心，惟伊仍衷心期盼被上訴人回心轉意，履行同居之義務。另對被上訴人所稱伊之暴力行為，伊否認之，且縱有之，亦係很久以前之事，不能據此為理由，作為不履行同居義務之藉口。 嗣伊 經兩造女兒 吳巧雲 告知，被上訴人於接到本案開庭通知後，確實連續兩個週六均有回家，但係直接至女兒吳巧雲房間，且於第二天就離開，縱被上訴人確有回到伊住處同住，但回來後，僅係與女兒吳巧雲同住，被上訴人縱已返家共居，自當與伊同居一室，有肢體上之交流、互動及結合之事實存在，而不該僅與女兒吳巧雲同住，被上訴人之所為，尚與履行夫妻同居之義務有間等情，爰依民法第1001條之規定，求為命被上訴人與上訴人同居之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人同居。
二、被上訴人則以：兩造於69年間結婚，並育有長子 吳文斌 及長，握有新台幣（下同）400餘萬元現金後，即經常前往大陸，動輒數10日不見蹤影，亦未負起家庭經濟及子女教養之責，伊不得已，只好外出工作，為人帶小孩以賺取微薄薪資養家。嗣伊得知上訴人在大陸與其他女子交往，且不定期匯大筆款項予大陸女子後，二人即生爭執，上訴人非但未自我反省，反多次暴力毆打伊，伊在上訴人長期暴力威脅陰影下，身體、心理均受有相當之痛苦，遂暫時搬離住家，住在老闆家中之傭人房，以遠離暴力威脅，惟伊每星期仍定時回家
一、二次左右，探視看顧子女。詎於89年4月間，上訴人竟以伊搬離住處為由，向法院訴請履行同居，承審法官瞭解兩造爭執後，即勸導兩造以和為貴，上訴人當庭承諾不再對伊為暴力行為，並願每月支付伊1萬元作為生活費用，而伊對二人共同建立二十餘年之家庭亦存有深厚情感，乃同意和解條件。惟伊搬回住處後，上訴人仍不履行和解條件，對伊之態度更加惡劣，伊認為上訴人無維持家庭之誠意，再度居住於老闆家中，惟仍維持每星期二次定時回家看顧子女，並持續至今。於90年間，上訴人復向法院請求裁判離婚，惟經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）審理後，認定兩造間難以維持婚姻之重大事由，係可歸責於上訴人，而駁回其訴訟。是以，上訴人提起本件履行同居義務訴訟之目的，在於藉此取得勝訴判決後，再度提出離婚訴訟，並進一步要求伊賠償精神慰撫金，供其揮霍。然伊自84年間離家至今，雖一人在外居住，但對家庭、子女仍持續關心，兩造無法同床共枕以維持實質婚姻之真正原因，乃在上訴人視伊及子女為無物，從不支付家庭生活費用，將自己所得全數花用在與大陸女子之交往上，更長期對伊為暴力行為，惟雖如此，伊仍心繫家庭，並冀望上訴人在思及家庭溫暖之際，仍會回心轉意，況兩造所生子女亦懇求伊盡力維繫婚姻，因其等不願見兩造因此事由，致家庭、婚姻分崩離析，造成無法彌補之後果；且實際上，伊曾於93年4月13日回去，但上訴人卻要趕伊走，並要將家裡所有鑰匙換過，伊每次回去，上訴人都稱要趕伊走，伊現已回上訴人住處同居等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：經查兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，被上訴人於上訴人提起本件訴訟後，即已返家居住，並與女兒吳巧雲同居一室之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第48頁筆錄、第44頁爭點整理狀），並有為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年1月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，其爭點為：㈠被上訴人是否已盡同居之義務？上訴人是否有外遇或暴力之行為？被上訴人是否有正當理由，而不為同居義務之履行？㈡上訴人有無要求被上訴人代償債務或拒絕被上訴人返家？（見本院卷第49頁筆錄、第43、44頁爭點整理狀）。
茲分述如下：
㈠關於被上訴人是否已盡同居之義務？上訴人是否有外遇或
暴力之行為？被上訴人是否有正當理由，而不為同居義務之履行？經查：
⒈按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人於84年離家後即未與伊同居云云。
被上訴人抗辯伊之所以會離家在外居住，係因上訴人與大陸女子之不當交往，伊因而與上訴人發生爭吵，及上訴人對伊為暴力行為所致等語。查依證人即兩造所生之長子吳文斌證述：「大概從我國三開始，即85年左右，母親就搬出去住在朋友那邊」、「母親搬出去住的原因是因為他們（即兩造）吵架，他們在我國三那次，互相有動手過一次，．．．」等語（見原審卷第41頁筆錄）。足見被上訴人於85年間離家，而未履行與上訴人之同⒊又上訴人於89年4月間曾對被上訴人提起履行同居之訴
，嗣兩造達成和解，被上訴人願與上訴人履行同居，履行同居之期間，上訴人願每月給付生活費1萬元，經本院調取該卷宗，經核閱屬實，並有該和解筆錄可按（見本院卷第24－1頁），嗣上訴人提起本件履行同居訴訟。再按夫妻之一方，訴請他方履行同居，必須該他方於起訴時無正當理由不與同居在繼續中者始得為之。起訴前以往數年間該他方有離家情形，而離家後又已返家者，即無得據以訴請履行同居之餘地（最高法院74年度台上字第886號判決意旨）。查證人即兩造所生之長子吳文斌證稱：「這個月（即93年6月）初，母親已經搬回來與我們同住，一直到現在」等語（見原審卷第42頁筆錄），上訴人對此亦不爭執（見原審卷第42頁筆錄、本院卷第22頁筆錄），足證被上訴人於本件訴訟進行中已願意釋出善意，並已返家與上訴人及子女同居共住。揆諸上開判決意旨，上訴人即無得據以訴請履行同居。
⒋雖上訴人復主張被上訴人回家後，僅係與女兒吳巧雲同
合之事實存在，尚與履行夫妻同居之義務有間云云。惟婚姻雖係以終身共同生活為目的之結合關係，夫妻同居義務亦屬維護婚姻生活之基本要件，而夫妻之結合仍應立於兩相平等之地位，相互維持人性之尊嚴，互諒互信，方可維家庭之和樂，被上訴人離家多年後，已願返家與上訴人重新經營婚姻生活，上訴人理應採取相互關懷、體諒、包容、忍讓之態度，使兩造間離異已久之情感，因相互之關愛而慢慢加溫，如此兩造之夫妻感情方可重拾舊好。而被上訴人之前之所以離家，係因上訴人與其他女子有交往情形（見新竹地院89年度婚字第125號卷第16、17頁所附之照片－影本附於本院卷第24－2、24－3頁），及毆打被上訴人所致，則被上訴人在短期間內心中陰影仍存在，於情於理應給予被上訴人充分之時間及空間調適，且被上訴人抗辯係上訴人拒絕與伊同房等語。經查證人即兩造所生之長子吳文斌證述：「．
．．最近一次爭吵是94年2月28日當天下午，我去開我爸爸房間的門要讓雙方溝通，他們二人就發生爭吵，我主動去打開我爸爸房門，爸爸正在房間內的廁所，我媽問我爸為何要到法院告，不在家說清楚，我爸就說到法院去說，當時我爸就把房門關起來」、「我母親有要共同生活，但是共同生活不一定要同房睡覺。雙方都沒有拒絕對方過」、「93年6月初我母親回來後，到94年2月28日之前我有看過母親有進入父親房間，白天、晚上都有過，至於停留時間我不清楚，就我所看到的是蠻多次的」、「（母親進入父親房間，進入當時父親）有時候有（在房間），有時候沒有」、「（父母）雙方並沒有談過我母親是否要到父親房間睡覺，至於我母親到父親房間作何事我並不清楚」、「．．．我生活費用大部分是由母親支付給我」等語（見本院卷第63、64頁筆錄），足見被上訴人仍有進入上訴人之房間內。被上訴人於本件訴訟進行中既已返回上訴人家中持續居住迄今，自難遽認被上訴人未盡同居之義務。是對被上訴人所為履行同居義務之請求，即屬無理，應予駁回。
㈡關於上訴人有無要求被上訴人代償債務或拒絕被上訴人返
家？被上訴人抗辯伊於93年5月間得知上訴人提起本件訴訟，便返家質問上訴人為何提起訴訟，並表示願返家，但上訴人向伊表示若伊無法代其清償在外所積欠之債務，伊就不要回來云云。惟為上訴人所否認，被上訴人復不能舉證以實其說，其所為此部分之抗辯，自不足取。且證人即兩造所生之長子吳文斌亦證述：「這個月（93年6月）初，母親已經搬回來與我們同住，一直到現在」等語（見原審卷第42頁筆錄），上訴人對被上訴人已返家居住之事實亦不爭執（見本院卷第44頁之書狀），足見被上訴人已返家同狀，卻記載被上訴人居住地為：「新竹縣○○鄉○○村○○路○○號」（見本院卷第7頁所附之聲明上訴狀），容有誤會，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依據民法第1001條之規定，請求被上訴人與上訴人同居，自屬欠缺權利保護必要要件。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年3月22日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官黃嘉烈法官王聖惠正本係照原本作成。
上訴人不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月24日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。