裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1143號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1143號上訴人即被告 周允樵 選任辯護人 洪世崇 律師
許惠珠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度訴字第442號中華民國101年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第31875號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周允樵於民國100年2月19日晚上11時24分起至同日晚上11時36分止，多次以其所有之門號0000000000號行動電話與 許仁龍 所使用之門號0000000000行動電話聯絡後，得知許仁龍與其友人欲施用ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸），其明知ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，在電話中與許仁龍談妥由周允樵以6顆ＭＤＭＡ代價新臺幣（下同）2,700元之條件與見面地點後，周允樵隨即至高雄市○○區○○○路與新盛一街口附近之全國電子前（簡稱新盛一街口之全國電子前），販售6顆ＭＤＭＡ予許仁龍，並向許仁龍當場收取現款2,700元。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。經查，本案卷附之通訊監察譯文，有該通訊監察書在卷可按（臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第19
816號影偵卷【下稱影偵卷】第178頁），其監聽錄音蒐證程序應屬合法，復觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。被告及辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本案證人許仁龍於偵查中之陳述（影偵卷第190-
191頁、偵卷第24-26頁），均業經其於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人許仁龍於偵查中之證述應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於本判決後述所引用其餘各項傳聞證據，均同意作為證據（本院卷第36、37頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據上訴人（即被告）周允樵固坦承於上開之時、地，曾與許仁龍通話、見面等情非虛，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，其於原審辯稱：我沒有販賣搖頭丸給許仁龍，我的電話是0000000000，我在偵查中有看過通訊監聽譯文，譯文的內容是我與許仁龍間之對話，但是100年2月19日晚上11時，我與許仁龍在高雄市○○路與新盛一街口附近之全國電子前見面，是因當晚許仁龍要向我拿愷他命，那是我要送給許仁龍的云云（原審一卷24頁）。然於本院則改稱：當天我有去現場（新盛一街口之全國電子前），但我不確定是否為許仁龍與我見面的云云（本院卷51頁）。另被告辯護人則以：許仁龍一下稱是購買安非他命，一下子說是購買愷他命，又改稱是購買搖頭丸，無法單憑許仁龍之口述，即認定被告有販賣毒品給許仁龍云云，為被告置辯。
二、惟查：
（一）被告周允樵曾於100年2月19日晚上11時24分至同日晚上11時36分止，其間多次以門號0000000000號行動電話與許仁龍所使用之門號0000000000行動電話聯絡後，隨即至高雄市○○區○○○路與新盛一街口附近之全國電子前，與許仁龍見面之事實，業據被告已於原審供承在卷（原審一卷24頁），核與證人許仁龍證述相符（影偵卷第190-191頁、偵卷第25頁）。又被告與許仁龍雙方以上開電話聯絡後，被告即前往新盛一街口之全國電子前以電話中之「6小時」（暗語）即6顆ＭＤＭＡ以2,700元代價販賣予許仁龍之事實，亦據證人許仁龍已於偵訊及原審證述在卷（偵卷第24-26頁、原審二卷第32頁），並於偵訊證稱：我這次本來是要先跟周允樵買搖頭丸10顆，後來改成只要買
6顆，6小時指的是6顆搖頭丸，因為當時有6個人（包括我）要在朋友家施用，我與周允樵約在七賢路與新盛一街口的全國電子交貨，我交給周允樵2700元，周允樵交給我6顆搖頭丸等語（偵卷第24頁），復於原審證稱：（你與朋友一起施用完該6顆搖頭丸後，有何症狀？）聽音樂啊，會high，身體會動。當時施用搖頭丸之地點在朋友家，朋友與我一起施用該6顆搖頭丸後，跟一樣覺得很high等語（原審二卷第34頁反面），此有被告所有之門號0000000000號與0000000000號之2支行動電話，於100年2月19日下午11時24分46秒至同日下午11時25分53秒止，共計
5通之通訊監察譯文1份（影偵卷第178頁）在卷可稽。復審之被告亦曾因施用第二級毒品ＭＤＭＡ，而經原審法院以100年度毒聲字469號裁定送法務部矯正署高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，其於觀察、勒戒屆滿後，認無繼續施用傾，而經臺灣高雄地方法院檢察署不起訴等情，業據被告已於偵訊供承在卷（偵卷9頁），並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署10
0年度偵字第12825號不起訴處分書在卷可按，是被告既曾有施用ＭＤＭＡ之前科紀錄，顯見其對ＭＤＭＡ之來源取得，應較一般人容易，足見證人許仁龍上開證述：當晚購買ＭＤＭＡ之來源應係被告等語，洵非無據。
（二）又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第
156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以「補強證據」佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之「補強證據」，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉（最高法院101年度台上字第2773號判決參照）。本件由被告與許仁龍於100年2月19日晚間11時許，雙方所聯絡之通訊監察譯文內容（影卷第178頁）如下：
⑴100年2月19日晚上11時24分46秒至11時25分53秒，由許仁
龍持有之門號0000000000撥打給被告所有之門號0000000000：
許仁龍： 奚天 【台語：那天之意】在「 愛困仔 家」 伊兜 嘿擱有無【台語：在「愛困仔家」的那個東西還有沒有之意】？周允樵：有阿。許仁龍：剩外多？周允樵：一樣啊。許仁龍：總共全部？周允樵：你要幹嘛？許仁龍： 阮朋友 要艾。周允樵：晚一點再說好了。許仁龍：人陣仔就要艾啊【台語：人家現在就要之意】。周允樵：是哦？外多？【台語：多少之意】。許仁龍：差不多10個。周允樵：有啊。許仁龍：按尼我確定再給你講一下。
⑵100年2月19日晚上11時27分53秒至11時28分26秒，由被告
所有之門號0000000000撥打給許仁龍持有之門號0000000000：
許仁龍：6小時多少？周允樵：2700、2800。許仁龍：好，我跟『伊』講。
⑶100年2月19日晚上11時29分31秒至11時29分53秒，由許仁
龍持有之門號0000000000又撥打被告所有之門號0000000000：
許仁龍：『伊』講2700好無？周允樵：好啦。許仁龍：『他們』在NISSAN對面全國電子那。
⑷100年2月19日晚上11時33分39秒至11時33分53秒，由被告
所有之門號0000000000撥打給許仁龍持有之門號0000000000：
周允樵：我到了。許仁龍：好。
⑸100年2月19日晚上11時35分46秒至11時36分11秒，由被告
所有之門號0000000000撥打給許仁龍持有之門號0000000000：
周允樵：在叨？許仁龍：你停在叨？周允樵：全國電子的頭前。許仁龍：『伊』（應指周允樵，理由後述）要走出去啊。
由前揭譯文可知，顯見被告與許仁龍談妥價金為2,700元後，被告隨即到全國電子前與許仁龍交易之事實，已甚明確。又證人許仁龍於原審復證稱：（問：100年2月19日晚上11時20分至11時36分，0000000000與0000000000該2支手機門號之通話中，有一男子即你（即許仁龍）稱：「6小時多少？」，當時你為何要問「6小時多少」？）《是指》6顆搖頭丸多少錢。（問：你當時為什麼會問這個問題？）怎麼可能當面說是搖頭丸。（問：為何對方一聽到你問「6小時多少？」，就立即答稱：「2700、2800」？）那就是因為她（即周允樵）知道（ＭＤＭＡ）那個價錢啊！等語（原審二卷第32頁），足見被告與許仁龍雙方當時對所交易之毒品為ＭＤＭＡ，且數量及交易之金額雙方均已甚熟悉，故當許仁龍向被告稱『「愛困仔家」的那個東西【指ＭＤＭＡ之意】、「6小時」【指毒品數量之意】』等之暗語時，被告旋即告知許仁龍6顆搖頭丸之金額若干甚明，是以依最高法院前揭判決說明，由上開之譯聽既可得知被告於案發當晚販賣等二級毒品ＭＤＭＡ數量、金額之相關暗語及交易之地點，故上開5通通訊監察譯文內容，自可作為補強許仁龍證述被告本案販賣ＭＤＭＡ之證據。故被告之辯護人上訴意旨認：原審僅以許仁龍警、偵查及原審審理中之證述，於未見有何補強證據之情況下，即為認定上訴人有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予許仁龍云云，則有誤會。
（三）另上訴意旨又以：則依監聽譯文內容觀之，所謂『伊』自當另有其人而非許仁龍，準此，100年2月l9日晚上11時36分許與被告周允樵見面之人，自非許仁龍至明，故許仁龍所證述被告販賣ＭＤＭＡ之情節並非屬實云云。惟查，證人許仁龍已於偵訊證稱：是我與周允樵是約在七賢路與新盛一街口的全國電子交貨，我交給周允樵2,700元，周允樵則交給我6顆搖頭丸，那6顆搖頭丸『我們』施用掉了，當天是周允樵送貨給我等語（偵卷第25頁），並證稱：100年2月19日當晚，因為是要跟朋友要一起服用，所以本來就是要購買6顆搖頭丸，是跟朋友加起來要6顆（ＭＤＭＡ）等語（原審二卷第33頁），足見許仁龍於案發當晚以先電話表示要向被告購買ＭＤＭＡ，而再經其與友人討論決定購買ＭＤＭＡ之數量及金額後才在電話中與被告達成購買ＭＤＭＡ之數量及金額之合意，此由許仁龍與被告之開通話中之⑵、⑶有提到『伊』（即許仁龍與其友人討論購買ＭＤＭＡ之數量及金額格）自明。另由上開通話之過程中可知被告已依約到新盛一街口之全國電子前時，曾詢問許仁龍其人何處，而許仁龍當時亦回問被告當時所在之位置《參上開監聽譯文中⑸部分》，足見被告與許仁龍當晚已在新盛一街口之全國電子前完成第二級毒品ＭＤＭＡ交易，已甚明確。又被告與許仁龍之配偶係相熟之友人，且雙方曾外出遊玩之事實，業據被告已於本院供承在卷（本院卷51頁），而被告與許仁龍之不詳姓名之友人卻僅見過1次面，且又不知對方姓名之事實，亦據被告已於本院供明在卷（本院卷51頁反面），顯見被告與許仁龍之友人，應較陌生，是被告既對之友人並非熟識，則被告何有可能會於交易毒品之當晚隨意將ＭＤＭＡ交付對方之理。故上訴意旨認：監聽譯文中⑵、⑶、⑸分別記載「好，我跟『伊』講」「『伊』講2700好無？」「『伊』要走出去啊」，而認100年2月l9日晚上11時36分與被告見面者，當另有其人而非許仁龍云云，亦有誤會。
（四）又證人許仁龍於偵訊及本院審理時，雖曾證稱：向被告買過愷他命或曾向被告詢問甲基安非他命云云。然其對於本件曾在上開時、地，向被告購買ＭＤＭＡ之數量及金額等節，歷次偵、審皆證述一致；反而是被告在原審於101年
6月11日開庭後，又要求許仁龍翻供其並未向被告購ＭＤＭＡ之事實，亦據證人許仁龍已於原審證述在卷（原審二卷第34頁反面），而被告與許仁龍亦素無怨隙，則許仁龍當無藉端誣陷被告之理，故原審辯護意旨認：許仁龍一下稱是購買安非他命，一下子說是購買愷他命，又改稱是購買搖頭丸云云，均難遽此作為被告有利之認定。
三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第二級毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。參以被告與許仁龍於前揭譯文內提及6顆ＭＤＭＡ價值2,700元或2,800元乙情，顯見被告係開價供許仁龍殺價確認，又若被告無利可牟，豈會立即攜帶ＭＤＭＡ至約定地點交易，而擔負販賣毒品之重刑。從而，被告販賣ＭＤＭＡ與許仁龍應有牟利之意圖，應堪認定。
四、綜上所述，本件被告意圖營利而於上開時地販賣許仁龍第二級毒之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。是核被告周允樵就販賣ＭＤＭＡ所為，係違反毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告持有ＭＤＭＡ之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、原審就被告販賣二級毒品部分，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並審酌被告本身有施用ＭＤＭＡ之習性，明知ＭＤＭＡ對於人體危害甚鉅，竟販售ＭＤＭＡ圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響；然販賣給許仁龍之ＭＤＭＡ數量不多，應非屬大盤之毒梟；但卻又否認販賣ＭＤＭＡ給許仁龍，且於原審審理期間更要求許仁龍為其有利之證述，難認其犯後態度良好；復考量被告年僅20歲，年輕力壯，卻不思正常途徑謀生，竟販賣ＭＤＭＡ牟利，犯罪動機可議；且被告曾有觀察勒戒及違反毒品危害防制條例之前科，經原審法院以100年度簡字第5339號判處有期徒刑5月（未構成累犯）素行欠佳，又斟酌公訴檢察官之具體求刑等項予以綜合判斷，爰就其犯本罪量處有期徒刑7年2月，並敘明其販賣ＭＤＭＡ之所得，為2,700元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之；另其所有用以聯繫販賣ＭＤＭＡ予許仁龍所用之門號0000000000不詳廠牌行動電話1支（含前揭門號SIM卡1張）雖亦未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應就該行動電話（含門號晶片）部分追徵其價額。其認事用法，均核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告另被訴 轉讓愷 他命予 林勝文 部分，業經原審法院判處有期徒刑2月，並已於本院撤回上訴確定在案（本院卷35頁），本院自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月30日
書記官白蘭附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。