裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第171號刑事判決
裁判日期：民國97年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第171號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第814號），本院判決如下：
主文乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品MDMA膠囊肆拾肆顆（驗餘淨重參貳點參零公克）沒收銷燬之、包裝上開毒品之外包裝塑膠袋壹個沒收。
事實
一、乙○○明知MDMA係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得任意持有，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國94年7月間某日，在桃園縣桃園市「獅子王舞廳」內，以不詳代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿東 」之成年男子，一次購入同時含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，俗稱快樂丸、搖頭丸，下稱MDMA）、第三級毒品愷他命（Ketamine）、第四級毒品二氮平（Diazepam）、苯巴比妥（Phenobarbital）成分之橘色膠囊46顆（隨機抽取2顆均勻混合鑑定，驗前毛重37.60公克，包裝塑膠袋重3.90公克，淨重33.70公克，取1.40公克供鑑定用罄，餘32.30公克，含MDMA之純度約為2.5%）、第三級毒品愷他命1包（驗前毛重29.10公克，包裝塑膠袋及分裝杓總重1.90公克，淨重27.20公克，取0.12公克供鑑定用罄，餘27.08公克）及愷他命25小包（驗前總毛重21.98公克，包裝塑膠袋總重約5.25公克，隨機抽取編號A4-9鑑定，淨重0.67公克，取0.19公克供鑑定用罄，餘
0.48公克），預備供己施用（乙○○持有第三級毒品愷他命部分，另詳如後述），而自斯時起至同年8月27日被查獲時止，非法持有上開含第二級毒品MDMA成分之橘色膠囊46顆，嗣於同年8月26日晚間，乙○○攜帶上開含第二級毒品MDMA成分之橘色膠囊46顆、第三級毒品愷他命1包及愷他命25小包，至桃園縣桃園市○○路○○號5樓「ROOM5DISCOPUB」玩樂，翌日（8月27日）凌晨3時30分許，見員警進入該PU
B內實施臨檢，唯恐其持有之毒品遭警查獲，旋將上開毒品藏置在該PBU外樓梯間消防鐵箱內，惟仍為警當場查獲，並扣得前開毒品，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按本件認定事實所引用之警員所製作之扣押筆錄及扣押物品目錄表，係員警依法執行扣押時所為之紀錄兼證明文書，性質上為公務員職務上所製作之紀錄暨證明文書，且無證據可認有何顯不可信與不得作為證據之情況，依刑事訴訟法第15
9條之4第1款規定，自有證據能力；又卷附鑑定書係鑑定機關執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，性質上雖亦為傳聞證據，然據刑事訴訟法第206條、第208條第1項規定，鑑定人本即得以書面報告其鑑定之經過及其結果；另扣案之毒品及其他扣押物品，均係警員依法定程序合法扣押取得之物，且檢察官、被告及辯護人在審理時對上開文書及扣押物品之證據能力均表示無異議，故上開鑑定書及扣押物品，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭被告乙○○於94年7月間某日，在桃園縣桃園市「獅子王舞廳」內，以不詳代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿東」之男子，一次購入同時含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、苯巴比妥成分之橘色膠囊46顆及其他愷他命1包及25小包等毒品，而非法持有該含MDMA成分之橘色膠囊46顆，迄同年8月27日被查獲止之事實，業據被告自承屬實在卷（見核退卷第9至11頁、偵字第10564號卷第30至33頁、偵緝字第814號卷第14、15頁、本院卷附97年2月26日、7月29日筆錄），且扣案之46顆橘色膠囊經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認橘色膠囊46顆，經檢視均為相同外觀型態之橘色膠囊，隨機抽取2顆均勻混合鑑定，檢出同時含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，俗稱快樂丸、搖頭丸）、第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）、第四級毒品二氮平（Diazepam）、苯巴比妥（Phenobarbital）成分，驗前毛重37.60公克，包裝塑膠袋重3.90公克，淨重33.70公克，取1.40公克供鑑定用罄，餘32.30公克，含MDMA部分純度約為2.5%無誤，亦有該局95年1月13日刑鑑字第0940184752號鑑定書1份附卷可稽（見偵字第1056
4號卷第63、64頁），此外，復有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份存卷足憑，及上述含第二級毒品MDMA成分之橘色膠囊46顆扣案可資佐證。又被告於購入毒品後，未及施用即遭警方逮捕而查扣，此除經被告乙○○自白不諱外，被告為警查獲後所採尿液經鑑驗後，呈安非他命類陰性反應及愷他命陽性反應，此亦有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告乙紙可按，足認被告前揭不利於己之自白屬實，可以採信，其非法持有上開第二級毒品MDMA之事實，已堪認定，應依法論科。
二、按被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而修正前刑法第33條第5款原規定：
「罰金：1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第
2條換算為新臺幣結果，為30元以上，而修正後則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，已將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上，就法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯非較有利於被告，故依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用修正前刑法第33條第
5款之規定。次按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，俗稱搖頭丸），為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規範之第二級毒品，非經許可不得持有，被告乙○○未經許可購入而持有之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告持有上述第二級毒品MDMA所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然依現有證據，尚不能證明被告有販賣第二級毒品之意圖或行為（詳如後述），惟意圖販賣而持有第二級毒品罪與持有第二級毒品罪，基本犯罪事實相同，本院自應就持有第二級毒品罪部分予以審理，並變更其此部起訴法條。又按持有第一級、第二級毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第11條第4項定有明文，而行政院依據該規定於93年1月7日公告施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第二級毒品：淨重10公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，本件被告持有之上開含第二級毒品MDMA成分之橘色膠囊46顆，驗前毛重37.60公克，包裝塑膠袋重3.90公克，淨重33.70公克，經取樣1.40公克供鑑定用罄，餘32.30公克，有上述鑑定書可憑，顯已逾淨重10公克之公告數量，故應依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、持有上開第二級毒品MDMA之數量、犯罪所生危害，併其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。再被告所犯上開該罪之犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，依法減輕其宣告刑2分之1（按被告係於95年11月27日經臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，於96年6月25日緝獲，有臺灣桃園地方法院檢察署甲○惟偵儉緝字第4091號通緝書、查捕逃犯作業查詢報表、桃園縣政府警察局平鎮分局通緝案件移送書及調查筆錄可稽，是被告並無該減刑條例第5條所規定不得減刑之情形）。末查被告乙○○行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，而易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣後，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，亦即係以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，經比較結果，修正後之規定顯非較有利於被告，是依現行刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用行為時法，爰依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案之含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，俗稱搖頭丸）成分之橘色膠囊44顆（原扣案46顆，驗前毛重37.60公克，包裝塑膠袋重3.90公克，淨重33.70公克，經抽取2顆取樣1.40公克供鑑定用罄，餘32.30公克），為查獲之第二級毒品（按上開毒品MDMA因裝入膠囊內致無法完全自膠囊析離，認均屬查獲之毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（不含其外包裝塑膠袋，又上述鑑驗耗用之毒品MDMA2顆既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；而上揭毒品之外包裝塑膠袋1個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕或遭人察覺，便於攜帶持有，亦係供持有毒品所用之物，且屬被告所有，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之（按刑法第38條雖亦修正，但該條第1項第2款並未修正。至於第3項將第1項第2款得沒收之物，由屬於『犯人』為限，修正為屬於『犯罪行為人』為限，僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故無因法律變更而比較新舊法之問題，依法律一般適用原則，應逕依裁判時之規定，併此敘明）。至為警同時查扣之第三級毒品愷他命1包（驗前毛重29.10公克，包裝塑膠袋及分裝杓總重1.90公克，淨重27.20公克，取0.12公克供鑑定用罄，餘27.08公克）及愷他命25小包（驗前總毛重21.98公克，包裝塑膠袋總重約5.25公克，隨機抽取編號A4-9鑑定，淨重0.67公克，取0.19公克供鑑定用罄，餘0.48公克），均與本案犯行無涉，爰不為沒收之諭知。
四、公訴意旨雖指稱：被告持有上開含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、苯巴比妥成份之橘色膠囊，及同時所持有之上開愷他命1包及25小包，本欲供己施用，惟上開數量顯逾其所能施用之範圍，而基於伺機賣予不特定之人以營利之意圖而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（見最高法院40年台上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可供參照）。
㈡本件公訴人認被告涉有前揭犯罪，係以扣案毒品經鑑定結果
分別含有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、苯巴比妥成份，有鑑定書可稽，扣案毒品數量極多，且愷他命部分有分裝成25小包之情形，倘被告僅係供一己施用，何需如此費心分裝，被告復於偵查中供稱 伊施 用愷他命的量每次不一定，查獲之小 包愷 他命並非伊1次施用的量等語，顯見其分裝毒品並非為了自己施用之便，且本件警員並未在上開酒吧查獲與被告相識之人在場，被告辯稱帶毒品去是要招待認識的人用云云不可採為其主要論據。訊據被告乙○○否認扣案之上開毒品係為販賣而購入，辯稱：扣案毒品係伊要自己施用的，伊用愷他命居多，查獲當天因遇到警察臨檢，伊因為害怕，才將毒品放到樓梯間消防箱內藏放，25小包愷他命係當初購買就已經分裝好，並非伊為販賣而分裝等語。
㈢經查：
⒈扣案之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，⑴橘色
膠囊46顆，經檢視均為相同外觀型態之橘色膠囊，隨機抽取
2顆均勻混合鑑定，檢出同時含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命（Ketamine）、第四級毒品二氮平（Diazepam）、苯巴比妥（Phenobarbital）成分，驗前毛重37.60公克，包裝塑膠袋重3.90公克，淨重
33.70公克，取1.40公克供鑑定用罄，餘32.30公克，含MDMA成份部分純度約為2.5%（此部分被告乙○○犯持有第二級毒品罪，已如前述）；⑵白色粉末1包，檢出三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分，驗前毛重29.10公克，包裝塑膠袋及分裝杓總重1.90公克，淨重27.20公克，取0.12公克供鑑定用罄，餘27.08公克；⑶白色結晶1包，檢出MaCl（氯化納，俗稱鹽）成分，未檢出三級毒品愷他命成分，驗前毛重23.26公克，包裝塑膠袋重0.68公克，淨重22.5
8公克，取0.35公克供鑑定用罄，餘22.23公克；⑷白色粉末25包，經檢視為塑膠袋裝相同外觀型態之白色粉末，隨機抽取編號A4-9鑑定，檢出三級毒品愷他命（Ketamine，又稱
K他命），驗前總毛重21.98公克，包裝塑膠袋總重約5.25公克，取樣編號A4-9淨重0.67公克，取0.19公克供鑑定用罄，餘0.48公克等情，有前述刑事警察局95年1月13日刑鑑字第0940184752號鑑定書，由上開鑑定結果可知，本件扣案物固分有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、苯巴比妥等毒品。然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第
4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑本件被告乙○○持有上開毒品之事實，即認被告係意圖販賣而持有上開第二、三、四級毒品。又如前述本件扣案被告所持有之同時含第二級MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、苯巴比妥成分之橘色膠囊46顆（驗前毛重37.60公克，驗餘淨重32.30公克）、第三級毒品愷他命1包（驗前毛重29.10公克，驗餘淨重27.08公克）及愷他命25小包（驗前總毛重21.9
8公克，驗餘淨重16.54公克）之數量，尚非鉅量，亦不足以推認被告乙○○有販賣上開毒品之意圖或行為。
2.且被告乙○○自警詢、偵查至本院審理時始終未承認意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯行，均辯稱係供己施用而購入等語，而被告乙○○於本件遭查獲後，經警自被告所採集之尿液經送檢驗結果，亦確呈愷他命陽性反應，此有前述臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可按，足見被告確有施用愷他命之情形，雖尿中未同時檢出MDMA或二氮平、苯巴比妥之陽性反應，但本件扣案之MDMA，被告乙○○辯稱係為供己施用所購入，則被告為警查獲之上揭MDMA雖已購入，有可能尚未施用即遭查獲之事實，尚難遽以排除，不能逕以被告乙○○為警採集之尿液檢驗報告未檢出除愷他命外其餘毒品為陽性反應之結果，即遽為被告意圖販賣而持有前述毒品或意圖營利而販入毒品之認定。
3.另公訴人以扣案部分愷他命有經分裝成25小包之情形，則倘僅供被告一己施用，何需費心分裝，而認被告係意圖販賣而持有愷他命云云。觀諸被告之警詢筆錄雖記載被告自承「其中1大包愷他命我已分裝成25小包總重22公克」等語句（見偵字第10564號卷第31頁），然被告於偵查及本院審理時一再否認扣案愷他命25包係伊所分裝，辯稱：當初購買時即已經分裝成25包等語，經本院當庭勘驗被告乙○○94年8月27日警詢錄音光碟結果，製作筆錄過程係員警自行提及扣案毒品其中1大包已經分裝成25小包，過程當中並未聽到被告有表達毒品是由其分裝，但也無反駁是如何分裝，也沒有向員警表示是買來就已經分裝等節，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷附97年7月29日筆錄第8、9頁），比照被告之警詢筆錄卻逕記載被告自承「其中有1大包我已分裝成25小包總重22公克」，基此檢視被告警詢筆錄上開內容之記載是否符合被告陳述內容之真意，實有待商榷，在此情況下已難逕認被告確有將扣案之愷他命分裝成25小包之情形，自亦無從證明被告持有上開25小包愷他命之行為即有販賣第三級毒品愷他命之意圖。
4.至證人即查獲本案之員警 郭耀麟 在本院審理時證述查獲被告及扣得上開扣案物之經過，然依其審理中僅述及當天因執行臨檢勤務，由制服員警進入該PUB內臨檢，其與其他便服員警則在該PUB所在大樓各角落巡視，而在樓梯間無意間看見消防鐵箱門未關，內置背包1只，懷疑有違禁物，遂埋伏在該處，嗣見被告上前自鐵箱內取出該背包，經被告同意打開背包，進而查獲本件扣案毒品之經過（見本院卷附97年7月29日筆錄），僅足證明被告持有上開扣案毒品之事實，而郭耀麟在查獲被告持有上開毒品時，被告所在之「ROOM5DISCO
PUB」內確實由制服員警實施臨時中，亦據證人郭耀麟證述在卷，基此，被告所辯伊因為遇到臨檢害怕才將毒品藏在消防鐵箱內以躲避臨檢一節，亦非無可能，且遍查全卷事證，並未見有員警在查獲被告持有上開毒品後，有何另行起意販賣毒品以營利之事實有進一步之偵查取證，從而，既乏證據可認被告在上開查獲地點係欲販賣前揭扣案毒品予不特定人，自不能單以被告持有該等扣案毒品且將毒品藏在該PUB外樓梯間消防鐵箱內，即遽認被告乙○○有販賣上開毒品之意圖。是證人郭耀麟前揭證詞除能證明查獲被告持有該等扣案物之經過外，對於辨明被告有無於購入毒品後，另行起意販賣毒品以營利之事實，並無任何幫助，自然不能執為對被告不利之判斷。
㈣綜上論述，雖堪認被告持有本件扣案毒品之事實，然既不能
排除被告係供己施用之可能，無從遽論被告係意圖營利而販入該等毒品，公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有合理可疑程度之確信，得以認定被告確有被訴之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，不能認定被告有此部犯罪，惟因被告乙○○前述持有第二級毒品MDMA之犯行，與起訴意圖營利持有第二級毒品之犯行，為事實同一，業據變更起訴書所載之法條，判決如上，此部分事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（參照最高法院92年台上字第6902號判決意旨）。至於起訴書所載被告乙○○意圖營利持有第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、苯巴比妥之犯罪事實，起訴意旨認與上揭判決被告有罪之持有第二級毒品之事實，有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正後刑法第2條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國97年8月22日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官連雅婷法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳恩如中華民國97年8月22日附論本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。