裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第241號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中選任辯護人 王朝揚 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第524號中華民國96年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第6878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回（被訴販賣第一級毒品無罪部分）。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十九年度簡字第五一三號，判處有期徒刑六月確定；，及分別以九十年度易字第九五九號、九十一年度訴字第六五號，各判處有期徒刑八月及十月確定，應執行有期徒刑一年五月確定。上開數罪接續執行，於民國九十三年三月八日假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於九十四年一、二月間，在 沈志武 所經營位於嘉義縣 竹崎 鄉灣橋村灣橋二一五號鵝肉店兼住處，以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命二次予沈志武；又於九十四年六、七月間，在其位於嘉義市○○路○○○號十三樓十六室租處，以一次一千元及三次五百元之價格，販賣安非他命四次予 鄭詠銘 。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人鄭詠銘警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，辯護人、被告不同意列為證據，惟鄭詠銘警詢之證述與審判中之證述，尚屬大致相符，無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，鄭詠銘警詢所為之證述，自無證據能力，不得為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。最高法院著有九十四年度台上字第六二九號裁判意旨可資參照。辯護人、被告主張證人沈志武於警詢時之證述，係屬審判外之言詞或陳述，無證據能力。然證人沈志武就被告是否販賣安非他命一節，於警詢時之證述與於原審審理時之證述不符，而經原審當庭勘驗證人沈志武九十四年十月十四日警詢筆錄第一頁至第二頁倒數第三行錄音內容，勘驗結果：除筆錄第二頁倒數第三行至倒數第六行記載應更正為「員警問：你說沒有打過電話向乙○○買過毒品，都是由他竹崎家出去到嘉義市經過你家時，問你要不要安非他命，如果你要的話當場一手交錢一手交貨，算你沒有主動打電話給他，因為他竹崎人，他出去嘉義時彎過去你家問你要不要，如果要的話就你錢交給他，他把東西交給你。證人答：是的。」外，其餘均與警詢筆錄所載相符，員警詢問時語氣平和並無強暴脅迫等不正詢問之情形，證人沈志武聲音自然語氣平和，警詢筆錄全程連續錄音等情，有勘驗筆錄一份在卷足考（見原審卷第一五二頁）。且證人沈志武於原審審理時並未證稱警詢過程員警對其有何不正詢問之情事，顯見其警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，就證人沈志武警詢筆錄製作之原因、過程，並衡以證人沈志武於九十四年十月十四日警詢時所為證述，因該時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且其證詞事後較不受他人影響及權衡利害得失，往往與真實較為符合，應較為可信。是本院認證人沈志武於警詢時之證詞與其於原審審理時之證詞不符，且其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，應例外具有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人沈志武、鄭詠銘在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者。㈡身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。㈢滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。㈣到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之三分別定有明文。辯護人、被告主張證人甲○○於警詢時之證述係屬審判外之陳述，無證據能力，檢察官則主張依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力。查證人甲○○經原審及本院依其戶籍地址合法傳喚均未到庭，復命警拘提亦未拘獲，且因案經臺灣嘉義地方法院檢察署以嘉檢慎偵黃緝字第一三七五號發佈通緝，有送達證書、拘提報告書附卷可稽（原審卷第五十五頁、九十九至一０一頁、第一二九頁，本院卷第八十五頁、第九十五至九十九頁）。是證人甲○○於警詢時之證述核與刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所示「傳喚不到」之要件相符，而觀其於警詢時證述內容，係屬證明被告是否販賣第一級毒品海洛因存否所必要之證據，而參諸上開警詢筆錄製作之原因、過程，證人甲○○警詢陳述之過程並無明顯之外力介入，其陳述應出於自由之意思為之，且陳述之內容係其親自見聞之事，是其於警詢陳述當時之客觀情況具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定，應認有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固供認於不詳時間，在嘉義縣竹崎鄉灣橋村灣橋二一五號鵝肉店，交付二次，價錢各為一千元之安非他命予沈志武；又於不詳時間，在嘉義市○○路○○○號十三樓十六室租處，交付安非他命四、五次，每次價錢為五百元或一千元之安非他命予鄭詠銘之事實（見本院卷第六十六至六十七頁）。惟矢口否認販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣第二級毒品給沈志武，伊是順便幫他拿毒品，並沒有收取任何報酬，在伊去拿毒品之前沈志武就先把錢交給伊，這樣伊才夠錢去買毒品，買回來之後伊再拿去給他；伊沒有販賣第二級毒品給鄭詠銘，伊與鄭詠銘有一起去拿過安非他命四、五次，伊是跟他一起出錢去買的，由伊去拿貨，他可能誤以為是伊賣給他云云。
二、經查：㈠被告就其曾交付第二級毒品安非他命予沈志武、鄭詠銘二人
，業經自白不諱。又沈志武前因施用安非他命，經原審法院以九十四年度毒聲字第三五九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十四年十月十一日以九十四年度毒偵字第一一八一號為不起訴處分確定；鄭詠銘則因施用安非他命，於九十四年十一月十八日，經原審法院以九十四年度訴字第五九五判處有期徒刑四月，而於同年十二月八日確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各附卷足參（見原審卷第三十五至四十二頁）。足見沈志武、鄭詠銘有施用安非他命以抵癮之惡習。是被告自白曾交付毒品安非他命予沈志武、鄭詠銘二人，與事實相符，自可採信。惟應審究者係被告是將安非他命販售予沈志武、鄭詠銘？或是與沈志武、鄭詠銘合資購買？合先敘明。
㈡證人沈志武警詢證稱：伊於九十四年一、二月間，向乙○○
購買毒品安非他命二次，每次一千元，都是乙○○由竹崎老家要外出嘉義，路經伊家時順便問伊需不需要安非他命，如果伊有需要就當場交易，一手交錢一手交貨等語（見警卷第五頁）。則證人沈志武就如何向被告購買安非他命之時間、地點、次數、價錢均證述明確。且係被告為之詢問有無購買安非他命需要始起意購買，而購買情狀，復一手交錢一手交貨。顯被告係先持有毒品安非他命，始詢問沈志武購買意願，非共同出資為之購買甚明。是被告販賣安非他命予沈志武二次，每次各一千元，所得二千元，應可認定。
㈢證人鄭詠銘偵查證稱：伊於九十四年六、七月間，向乙○○
購買毒品安非他命三、四次，每次都是買一千或五百元，都是在小雅路乙○○租屋處買的等語（見偵卷第七十三至七十四頁）。證人鄭詠銘就如何向被告購買安非他命之時間、地點、價錢亦均證述明確。而被告供承係交付四、五次安非他命予鄭詠銘，每次價錢五百元或一千元不等，則就販售安非他命之次數，應以證人與被告供陳相符之四次為之認定，販賣價錢係五百元或一千元，無得確定，應為被告有利之認定，即一次為一千元，餘三次為五百元。是被告販賣安非他命予鄭詠銘四次，所得為二千五百元，可以認定。
㈣再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣
毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予沈志武、鄭詠銘，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈤就被告所辯或採證與本院認定不符，不採之理由：
⑴證人沈志武於九十四年十二月八日偵查證稱：「（你向凸
仔買過毒品？）我不知道算不算買，我拿錢給他，他去調貨來給我施用。」等語（見偵卷第四十六頁）；復於原審證稱：「（被告拿給你的毒品是他本身自己在賣，還是他去幫你調貨給你？）我不清楚，我沒有問過他，如果他有在賣，應該是會一手交錢一手交貨，當時我並沒有想那麼多。」等語（見原審卷第一五一至一五二頁）。然其上揭證述，與其於警詢時及九十五年八月四偵查時證稱，其向被告購買安非他命，且係一手交錢一手交貨之證述不一致，則其上揭九十四年十二月八日及於原審審理時證述，是否可採，已非無疑。又被告原審辯稱：沈志武在竹崎鄉開鵝肉小吃店，有一次伊去吃忘記給錢，大概是幾十元，他就說伊去那邊吃東西不付錢好像是要欺負他，當初伊跟朋友一起去消費，但伊以為朋友已經付了所以就沒有給錢，後來伊錢有給沈志武，伊不曉得他是不是因為這件事情誣陷 伊云云 （見原審卷第二十四頁）。然證人沈志武於原審證稱：伊認識被告超過三、四年，當初是伊在被告住處附近賣鵝肉，經過朋友介紹去店裡面吃鵝肉才認識的，被告去伊店裡吃過一、二次，都有付錢，沒有賒欠，並無被告跟朋友去伊店裡消費而沒有付錢的情形。伊與被告沒有仇怨等語（見原審卷第一四八頁、一五０頁）。足見證人沈志武與被告並無仇怨，證人沈志武並無蓄意攀誣被告販賣安非他命之理，其證稱向被告購買安非他命，且係一手交錢一手交貨之證詞應堪予採信。再者，證人沈志武若無法確定被告交付之毒品，係被告本人所販賣，理應於九十四年十月十四日警詢時即向警說明，豈會於上揭警詢及一次偵訊均一再證稱係向被告購買毒品，而使被告受販賣安非他命之刑事訴追。況且，證人沈志武於原審審理時證稱：
在被告拿毒品給伊以前，其等並沒有在其他地方見過，被告除了來伊店裡消費以外，其等也沒有什麼特別的交情，被告沒有要伊支付他幫伊拿毒品的報酬等語（見原審卷第一五０至一五一頁）。是被告除了曾至沈志武店內消費一、二次外，並無特殊交情，何須甘冒幫助施用毒品之刑責，至沈志武店內詢問並代其購買毒品，又未向沈志武收取任何代價，此顯與常理有違。故證人沈志武上揭於九十四年十二月八日偵查時及原審審理時證述之證詞，顯係事後迴護之詞，委無可採。
⑵證人鄭詠銘原審證稱：伊有四、五次，都是拿五百元或一
千元跟被告一起買安非他命等語（原審卷第七十四至七十五頁），與其於偵查證稱：伊向被告買過三、四次毒品，都買一千元或五百元，都是在小雅路被告租處等語（見偵卷第七十三頁）。其證述相歧異，然證人鄭詠銘偵查時並無不法訊問之情事，係出於自由意志而為上揭陳述一節，業據其於原審結證在卷（見原審卷第七十六頁）。是證人鄭詠銘於偵查中經檢察官諭知有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人身份訊問，則證人鄭詠銘於知悉若有虛偽不實須負偽證罪之刑責後，已證稱被告係販賣安非他命予其施用，且其於原審審理時證稱：伊與被告沒有仇怨等語（見原審卷第七十九頁），是被告若未販賣安非他命予證人鄭詠銘，衡情其於偵查中，並無為不實證述之必要。揆以證人鄭詠銘係高中肄業一節，業據其於原審審理時結證明確（見原審卷第八十一頁），又鄭詠銘之偵查筆錄係在其詳閱確認無訛後始簽名，有偵查筆錄在卷可參（見偵卷第七十四頁），足認鄭詠銘在看過筆錄後才簽名，是依其學識，對於其偵查時所為之證詞係證述被告販賣安非他命予其施用，而非證述與被告共同出資購買安非他命，尚無誤認之情，故其於偵查中結證稱向被告購買安非他命之可信度甚高，堪予採信，是其於偵查時之證詞，應與事實相符，其於原審之證詞翻異前詞，尚難採信。
㈥綜上所述，被告前開所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。
本件事證明確，被告販賣安非他命之犯行，堪可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘
依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈡按舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於前案執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告並無不利。
㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其前後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條論以販賣第二級毒品罪一罪，並除其法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應加重其刑。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十九年度簡字第五一三號，判處有期徒刑六月確定；及分別以九十年度易字第九五九號、九十一年度訴字第六五號，各判處有期徒刑八月及十月確定，應執行有期徒刑一年五月確定。上開數罪接續執行，於九十三年三月八日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條累犯規定遞加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，如同前述）。
五、原審審理結果，認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：被告於九十四年六、七月間，在其位於嘉義市○○路○○○號十三樓十六室租處，以五百元之價格，販賣安非他命三次予鄭詠銘，以一千元之價格，販賣安非他命一次，合計販賣第二級毒品四次予鄭詠銘，然原審認定販賣三次，此販賣數次之認定，尚有違誤。被告上訴，否認犯行，主張原審判決不當，固無理由，惟原審判決既有上揭可議，應由本院撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕，行為之手段、販賣之次數、價格、犯罪之所得，否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（本院認定被告販賣第二級毒品之次數與原審不同，被告犯罪事實增加，原審論以連續犯之適用法則不當，本院自依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，量處較原審判處罪刑為重之刑，併為敘明）。被告販賣安非他命所得，共計四千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於九十四年八月六日中午，使用0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，在嘉義市○○路住處旁，以一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予甲○○一次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告供承有使用0000000000號行動電話、證人甲○○於警詢時之證述、通訊監察譯文表為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣第一級毒品給甲○○等語。經查：
㈠證人甲○○於警詢時證稱：「（你於何時出監？）我於九十
年六月出監。」「（你出監後有無施用毒品？）我沒有再施用毒品。」「（0000000000號行動電話是否為你所使用？）0000000000號行動電話是我在使用沒錯。」「（你說你沒有再施用毒品，為何你於九十四年八月六日十二時十五分四十二秒以0000000000號行動電話打給0000000000號行動電話向綽號 吐仔 購買毒品1千元，吐仔並叫你去他家拿貨？）我有向綽號吐仔購買1千元海洛因，但我買完回家途中我很後悔就將該包毒品海洛因丟掉，我就沒有施用毒品。」「（你向綽號吐仔買幾次海洛因？）我向綽號吐仔買一次海洛因。」「（現在警方拿三張人犯相片給你指認，綽號吐仔是第幾個？）從左至右第三個。」「（綽號吐仔真實姓名經調查為乙○○，是否為賣毒品海洛因給你之人？）是的。」「（你和乙○○關係？有無仇恨？）朋友關係，無仇恨。」等語（見警卷第八至九頁）。然被告於九十四年十月三十一日警詢時即供稱：伊跟甲○○曾吵過架，他可能要陷害伊等語（見警卷第十六頁），復於原審供稱：以前伊與甲○○曾經有一次因為酒後口角發生不愉快，可能因為這件事情他才誣陷伊等語（見原審卷第二十四頁）。是被告一再指陳與證人甲○○有嫌隙而遭誣陷，則證人甲○○所稱被告販賣海洛因一節是否屬實，尚有疑問。且證人甲○○於警詢時否認有施用海洛因之情，然其因涉有施用海洛因之違反毒品危害防制條例案件，尚待調查，經臺灣嘉義地方法院檢察署通緝中，有其臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院通緝記錄表各一份附卷足參（見原審卷第三十至三十四、一三三頁）。則證人既供述未施用毒品海洛因，何以向被告購買海洛因，前後所為陳述重大矛盾而有瘕疵。參諸證人甲○○證稱向被告購買海洛因後即行丟棄，然海洛因之價格不菲，其若確向被告購買海洛因，應係供己用，豈有於購買後再將海洛因丟棄之可能，其證述亦與常理不符。是證人甲○○於警詢時之證述，既有上開瘕疵且與常情有違之處，則其證述之可信性已有可疑，尚難僅憑其證言，遽認被告有為上開販賣海洛因之犯行。
㈡觀諸證人甲○○使用之0000000000號行動電話與
0000000000號行動電話，於九十四年八月六日十一時五十九分八秒許，為一男子與一女子之通話，內容為「
A：阿姐喔。B：你是誰?A：誰你不知道喔，昨天去你那邊那個，有嗎?B：我剛睡醒，我問一下你等一下再打。」於同日十二時十五分四十二秒許，係二男子之通話，內容為「B：
你在那裏？A：北港路。B：你慢慢開來人家剛到。A：樓下相等是不是。B：嗯，1千是不是。A：嗯，用漂亮一點的喔。B：好啦。」於同日十二時四十一分三十七秒許，係一男子與一女子之通話，內容「A：一直打幹什麼，不然你起來啦。B：老螣仔上去了。A：喔。」有通訊監察譯文及通訊監察書各一份附卷可參（見警卷第二十五頁、三十頁），並經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足考（見原審卷第八十六頁）。而被告於本院雖供稱第1通電話之女子係其妻子 楊佩青 ，惟否認第2通電話與甲○○通話之男子係其本人，就第三通電話是否其妻子楊佩青則表示不確定（見原審卷第八十六頁）。然證人甲○○於警詢時證稱九十四年八月六日十二時十五分四十二秒係其與被告之通話，而被告亦供稱：0000000000號行動電話係伊在使用，九十四年八月六日十二時十五分四十二秒，甲○○有跟伊聯絡，談話內容伊已忘記了，伊沒有賣毒品等語（見警卷第十六頁），足認該通電話係被告與證人甲○○之通聯。然依上揭通訊監察譯文，無從得知所稱「一千」所指之物為何，果係毒品之交易，則是係何種毒品，因無指稱買賣海洛因之明確陳述，亦有疑義，尚無法從上揭通訊監察譯文得證，難憑通訊監察譯文遽而推論被告有販賣第一級毒品予證人甲○○之事實。
㈢依此，本件檢察官所提出之上開證據，整體觀察，難使達到
毫無合理懷疑而得確信被告有販賣第一級毒品海洛因予甲○○為真實之程度，而無從形成被告有罪之心證。
四、綜上各情，本件積極證據不足為不利於被告涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行之事實認定，間接證據亦未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告所辯無販賣第一級毒品海洛因犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品犯行，應認為不能證明被告犯罪，原審為被告無罪之判決，認事用法尚無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國96年6月14日附錄：本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。