裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3278號刑事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3278號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第三二八號，中華民國九十五年八月二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一五五三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個），及直徑八點九四ＭＭ金屬彈頭之土造子彈參顆、直徑七點九七ＭＭ金屬彈頭之土造子彈參顆、直徑七點九三ＭＭ金屬彈頭之土造子彈參顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件施用安非他命，經臺灣板橋地方法院以八十三年度易字第六四五三號判處有期徒刑十月（第一案）；再於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件販賣安非他命，經本院以八十四年度上訴字第五七０五號判處有期徒刑五年六月（第二案）；又於八十五年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以八十五年度訴字第一七五八號判處有期徒刑四月（第三案）；以上三案件經檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑六年四月，於八十八年三月一日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，於九十二年十一月十二日（原判決誤載為十三日）縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得受寄藏而持有。詎竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍、子彈之犯意，於九十四年三月間某日，在臺北縣新莊市○○路七百三十八號六樓住處，自不詳真實姓名綽號「 阿源 」之成年男子處，收受可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），及具有殺傷力之八．九四ＭＭ、七．九七ＭＭ、七．九三ＭＭ金屬彈頭土造子彈各五顆（合計共十五顆），並將上開具殺傷力之槍枝、子彈寄藏在上址中正路住處。嗣甲○○於九十四年六月間搬遷至臺北縣新莊市○○路一百二十四號八樓處，仍承前揭同一寄藏槍、彈之犯意，將該具殺傷力之槍枝及子彈，持往該處而繼續藏放之。嗣於同年九月十一日二十一時四十五分許，臺北縣政府警察局新莊分局員警接獲線報，指甲○○在上址持有槍彈及毒品，而前往查緝，並扣得上開具殺傷力之改造玩具手槍一支（含彈匣一個）及具殺傷力之土造金屬彈頭子彈十五顆（經實際試射鑑驗後尚餘九顆）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○於偵查時及審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案扣得物品，顯見其自白與事實相符，故依上開規定，被告之自白有證據能力；另證人丙○○係現場執行搜索扣押勤務之警員，有搜索扣押筆錄可稽，故其對搜索扣押執行情形之陳述，係親身之見聞，非傳聞而來，且其於本院審理中業經具結後予被告進行對質詰問之機會，故證人丙○○於本院審理中所為之供述，具有證據能力。
二、次按，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；刑事訴訟法第一百三十一條之一規定甚明。本案警員執行搜索扣押時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告之同意後為之，此業據證人丙○○於本院審理中證述綦詳，並有被告及其他在場之人所書立之「自願受搜索同意書」一紙附卷可稽（見偵查卷第五十六頁），是本案係得被告之同意後搜索，依上開規定，本案搜索扣押所得之槍枝、子彈，均非違法取得之證物，有證據能力。
三、又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之九十四年九月二十七日刑鑑字第０九四０一四一七五六號「槍彈鑑定書」，及所出具九十五年六月八日刑鑑定第0000000000號有關槍枝實際測試動能之說明函，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時地受託寄藏槍彈之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，但另辯稱：在受寄當時，綽號「阿源」之人說槍枝已經損壞，應無殺傷力；且警察前來搜索時，帶隊之小隊長乙○○要求伊主動交出毒品，伊告知警員另藏放有槍、彈，始查獲本案物品，故伊所涉槍彈部分應屬自首云云。惟查，證人即現場執行搜索扣押之警員丙○○於本院審理中到庭具結證稱：本案係小隊長乙○○接獲線報，指新莊市○○路有人持有毒品及槍彈，故在執行搜索行動前之勤前教育，已知係查緝「毒品」及「槍枝」，且對象為綽號「 棋楠 」者，即為本案之被告，至現場後，有得到在場者同意進行搜索等語。是本案在被告向警員告知 伊藏 有槍彈前，有偵查權限之警員已知悉被告涉犯本案，僅不知槍彈之確實藏放地點，而有待搜索而已，此與刑法第六十二條自首之要件不合，被告僅係「自白」犯罪，尚難邀「自首」減刑之寬典。次查，上開扣案槍彈於偵查中經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，槍枝認係仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；又送鑑子彈十五顆：（一）五顆係直徑約八．九四ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；（二）五顆係直徑約七．九七ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；（三）五顆係直徑約七．九三ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，亦有該局九十四年九月二十七日刑鑑字第０九四０一四一七五六號槍彈鑑定書一份在卷可按。原審復將扣案槍枝送刑事警察局裝填試用子彈，實際試射結果，測得彈頭速度為９８Ｍ／ＳＥＣ，換算其動能為１０．１８焦耳，單位面積動能為２０．２５焦耳／平方公分，仍認具殺傷力，亦有該局九十五年六月八日刑鑑字第0000000000號函在卷可參。是被告辯稱槍枝壞掉，應無殺傷力云云，亦不足採信。又被告請求傳喚證人即小隊長乙○○，以證明其在現場曾主動告知寄藏槍彈之事，應屬自首云云。然證人丙○○已證明在前往查緝前即知悉被告持有槍彈，此亦係該次搜索之主要目的，被告請求再傳喚乙○○作證，核無必要，附此敘明。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院七十四年度臺上字第三四００號判例意旨參照）。是本案被告受託寄藏槍彈，即當然包含持有之行為，不另再就「持有」槍彈部分予以論科。又被告以一寄藏行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之未經許寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪論處。另被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法），其中有關想像競合犯之規定，仍然保留，僅在科刑上有所限制，此修正後之規定僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自應逕行適用修正後第五十五條之想像競合犯規定，無比較適用新舊法之問題。另被告行為後，刑法第四十七條有關「累犯」之規定亦經修正，被告有如事實欄所載前科及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，並無新舊法比較適用問題。再者，有關「易刑處分」部分，被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，且被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、原審詳加調查，予以論罪科刑，固非無見，但（一）被告所寄藏者，係可發射子彈具有殺傷力之「改造玩具手槍」，原判決主文泛論「槍枝」，其認定事實尚欠明確；（二）被告係在前案執行完畢後五年內，「故意」再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，依刑法第二條第一項前段之規定，應依修正前刑法第四十七條論以「累犯」；而有關罰金易服勞役之折算標準，係執行時問題，非必與累犯適用綜合比較（本院九十五年度法律座談會刑事類第三號提案，即採此見解），原審以易服勞役之折算標準採修正後規定有利於被告，認被告亦應適用修正後刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，其適用法規即有不當。被告以其係自首犯罪，原判決漏未減刑為由提起上訴，固無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院撤銷原判決，並審酌被告未經許可寄藏具有殺傷力之槍、彈，嚴重危害社會秩序，影響社會治安甚鉅，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況、持有槍彈之數量，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及直徑八．九四ＭＭ金屬彈頭之土造子彈三顆、直徑七．九七ＭＭ金屬彈頭之土造子彈三顆、直徑七．九三ＭＭ金屬彈頭之土造子彈三顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至送鑑之直徑八．九四ＭＭ金屬彈頭之土造子彈二顆、直徑七．九七ＭＭ金屬彈頭之土造子彈二顆、直徑
七．九三ＭＭ金屬彈頭之土造子彈二顆，因經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭不再具有子彈功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、（修正前）第四十七條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國96年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。