裁判字號：臺灣臺北地方法院95年易更(一)字第13號刑事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度易更(一)字第13號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案現於台灣台北監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度毒偵字第二八○五號）及移送併辦（九十五年度毒偵字第一一八九號），經本院九十四年度易字第一八八五號判決公訴不受理，檢察官提起上訴，經臺灣高等法院九十五年度上易字第一○六七號判決撤銷發回，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之有安非他命殘渣（無法析離秤重）之塑膠袋拾貳個，均沒收銷燬、吸食器貳組，均沒收。
事實
一、甲○○於民國七十三年九月二十日因妨害兵役案件經本院判處有期徒刑四月，七十三年十月十八日確定，於七十三年十一月八日執行完畢；於七十七年二月十五日因傷害案件經台灣高等法院判處有期徒刑一年六月確定，嗣減為有期徒刑九月，於七十七年七月二十二日因羈押折抵期滿執行完畢；於七十九年十二月六日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經台灣高等法判處有期徒刑二年確定，八十年五月一日因羈押折抵期滿執行完畢；於八十三年十月十一日因誣告案件經本院判處拘役八十日確定，八十三年十二月八日執行完畢；於八十四年六月三十日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院判處有期徒刑七月確定；八十四年六月七日因違反肅清煙毒條例案件經本院判處有期徒刑三年三月確定，經裁定應執行有期徒刑三年八月確定；於八十五年三月十五日因違反麻醉藥品管理條例案件經本院判處有期徒刑四月確定，於八十六年五月二十九日因妨害自由案件經本院判處有期徒刑八月確定，經裁定應執行有期徒刑十月確定，於八十四年十一月三日送監接續執行，於八十七年三月三日經假釋出獄，指揮書執行完畢日期為八十九年一月三十日，嗣假釋經撤銷應執行殘刑有期徒刑一年十月二十七日，八十八年六月二十二日入監執行，而於九十年四月三日縮短刑期執畢出監；於九十四年十月十四日因強盜等案件經台灣高等法院判處有期徒刑十年六月，併科罰金新台幣二萬元，刑期執行或赦免後強制工作三年，九十五年三月三十日確定，於九十四年六月三十日因違反毒品危害防制條例案件經本院判處有期徒刑八月，九十四年八月一日確定，經裁定應執刑有期徒刑十一年，於九十四年十一月二十九日入監執行，指揮書執行完畢日期為一○六年五月二十八日。
二、甲○○因施用毒品案件經本院於八十七年十月十四日以八十七年度毒聲字第一一五七號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，於八十七年十一月十九日經本院以八十七年度毒聲字第一四○四號裁定令入戒治所強制戒治一年，於八十八年六月二十二日停止戒治出所，而於八十八年十一月十三日停止戒治付保護管束期滿執行完畢。惟甲○○於前述八十八年十一月十三日停止強制戒治交付保護管束期滿後五年內，又基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十一年
八、九月間某日起至九十四年四月十五日止連續多次施用第二級毒品安非他命，經本院於九十四年六月三十日以九十四年度易字第五四六號判決判處有期徒刑八月確定，詎甲○○猶知戒除毒癮，又起施用第二級毒品之概括犯意，先於九十四年九月十二日凌晨某時段，在台北市○○路○段○○○巷○○號五樓頂住處、又於九十四年十一月二十四日中午十一時前數分鐘，在上址住處，連續施用二次安非他命，嗣先後：㈠於九十四年九月十四日上午九時許，台北政府警察局中山分局警員前往台北市○○路○段○○○巷○○號五樓頂甲○○住處搜索，現場查扣內有安非他命殘渣之塑膠袋十個（無法析離秤重）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器一個；㈡九十四年十一月二十四日中午十一時許，台北市政府警察局中正第二分局警員至上址甲○○住處搜索，查扣內有微量之安非他命之塑膠袋二個（無法析離秤重），甲○○所有供施用安非他命之吸食器一組，因而查獲甲○○猶再施用第二級毒品安非他命。
三、案經台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及中正第二分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、上揭施用第二級毒品之犯罪事實，已據被告甲○○於警訊、偵查及本院審理時供述甚詳，而被告於九十四年九月十四日上午九時許及九十四年十一月二十四日中午十一時許，先後二次在台北市○○路○段○○○巷○○號五樓頂住處因涉嫌施用毒品為警逮捕帶回警局調查採尿送驗，尿液均呈安非他命類陽性反應一節，有台灣台北地方法院檢察署九十五年五月五日函送之鑑定人結文、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本、尿液採樣書影本（九十四年度易字第一八八五號卷第59、61-63頁）、台北市政府警察局中正第二分局九十四年十二月十五日函送之甲○○涉嫌毒品危害防制條例案之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、鑑定人結文（九十四年度毒偵字第三七五五號卷第53-56頁）在卷可稽，且現場並查獲有安非他命殘渣之塑膠袋十二個、吸食器二組，扣案可證，亦有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（以上皆）影本、查獲物品照片三紙（九十四年度毒偵字第二八○五號卷第13-18、20、21頁）、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（以上皆影本）、查獲物品照片四紙（九十四年度毒偵字第三七五五號號卷第14-17、19-21頁）在卷可稽；而㈠於九十四年九月十四日上午九時許在台北市○○路○段○○○巷○○號五樓頂住處為警查扣之含有安非他命殘渣之塑膠袋十個，警方當場以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試驗初步檢驗結果呈安非他命反應，㈡於九十四年十一月二十四日中午十一時許，在台北市○○路○段○○○巷○○號五樓頂為警查扣之含有安非他命殘渣之塑膠袋二個，警方當場以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試驗初步檢驗結果呈安非他命反應，亦有台北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制例毒品初步鑑驗報告書、照片一紙（九十四年度毒偵字第二八○五號卷第
19、22頁）、台北市政府警察局中正第二分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、照片一紙（九十四年度毒偵字第三七五五號卷第26、19頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符。
二、又被告因施用毒品案件經本院於八十七年十月十四日以八十七年度毒聲字第一一五七號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，於八十七年十一月十九日經本院以八十七年度毒聲字第一四○四號裁定令入戒治所強制戒治一年，於八十八年六月二十二日停止戒治出所，而於八十八年十一月十三日停止戒治付保護管束期滿執行完畢。惟被告於前述八十八年十一月十三日停止強制戒治交付保護管束期滿後五年內，又基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十一年八、九月間某日起至九十四年四月十五日止連續多次施用第二級毒品安非他命，經本院於九十四年六月三十日以九十四年度易字第五四六號判決判處有期徒刑八月確定一節，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。查本件被告於前開八十八年十一月十三日停止戒治付保護管束期滿執行完畢五年內之九十一年八、九月間某日起至九十四年四月十五日連續多次施用第二級毒品安非他命，於九十四年四月十五日為警查獲，經本院於九十四年六月三十日以九十四年度易字第五四六號判決判處有期徒刑八月確定，則被告既於強制戒治執行完畢後，五年內再犯，並經法院判處罪刑確定，依公訴及移送併辦之事實，被告又涉嫌於九十四年九月十二日凌晨、九十四年十一月二十四日中午十一時前數分鐘再因施用第二級毒品安非他命為警查獲，即非屬上開條例第二十條第三項所定之五年後再犯之情形，而應起訴論罪。
四、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，其中刪除刑法第五十六條，修正第二條、第四十一條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。
經查：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定：「連續數行為而犯同一罪名
者，以一罪論。但得加重其刑至二分之。」業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照。
㈡又被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最
重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，均較新臺幣九百元折算一日為高。是比較修正前、後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告。應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定對於被告較為有利，自應適用修正前之相關規定予以論處。至沒收之從刑因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律即舊法相關規定宣告之，併此敘明。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後二次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。起訴書雖僅對於被告於九十四年九月十二日凌晨某時段，在台北市○○路○段○○○巷○○號五樓頂住處施用第二級毒品安非他命之犯行予以起訴，其餘犯罪事實二之施用第二級毒品安非他命之犯行未予起訴，惟與前揭經起訴判決之施用第二級毒品安非他命之犯行，係基於概括之犯意而為，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理，而此亦已經台灣台北地方法院檢察署檢察官移送本院併辦（九十五年度毒偵字第一一八九號），且經檢察官於本院審理時當庭補充陳述。又被告有犯罪事實一之犯罪科刑及執行前科，並於八十八年六月二十二日入監執行經撤銷假釋而應執行之妨害自由等案件之殘刑有期徒刑一年十月二十七日，而於九十年四月二日執行完畢，有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依刑法第二條第一項規定，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並遞加重其刑。爰審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例前科，且經觀察、勒戒、強制戒治後仍再犯罪，顯見戒毒意志不堅，惟其犯罪戕害自身，尚無害及他人，犯罪後坦承犯行，並深表悔悟，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之有安非他命殘渣之塑膠袋十二個，因安非他命與塑膠袋無法析離秤重，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬，吸食器二組，是供施用第二級毒品安非他命，且均為被告所有，已據被告供述在卷，為供本案犯罪所用之物，亦應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務中華民國95年8月22日
臺灣臺北地方法院刑事第十庭
審判長法官林婷立
法官黃雅芬法官林柏泓如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
以上正本證明與原本無異。
書記 官惠莊 中華民國95年8月22日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。