裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第1165號刑事判決
裁判日期：民國100年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第1165號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告徐家瑋選任辯護人李國禎律師
熊家興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5268號），本院判決如下：
主文徐家瑋無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐家瑋明知愷他命（Ketamine，以下稱K他命）係毒品危害防治條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓或意圖販賣而持有，竟仍基於意圖販賣而持有第三級毒品K他命之犯意，於民國99年3月8日凌晨，在臺南市○○路國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）附近，以新臺幣（下同）15,000元之價格，向姓名、年籍不詳綽號「 阿全 」之成年男子，購買第三級毒品K他命十一包，準備伺機販售予他人。嗣於99年3月18日（起訴書誤載為「同日」，即99年3月8日）晚間9時許，被告持前揭十一包第三級毒品K他命至臺南市○○街○○○巷○○號「桃谷PUB」前欲伺機販售時，為警盤查而主動交出上開第三級毒品K他命十一包（驗前總毛重30.59公克，包裝塑膠袋總重約1.7公克，純度約98％，純質淨重約28.31公克）。因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；而不能證明被告無罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項定有明文。
三、查公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非以被告於警詢、偵查自承於98年3月8日凌晨，在臺南市○○路成大醫院附近，以15,000元向綽號「阿全」之男子購買十一包K他命之供述、扣案第三級毒品K他命及卷附扣案毒品照片、內政部警政署刑事警察局99年4月7日刑鑑字第990039445號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及被告之尿液送驗呈K他命、安非他命類、鴉片類陰性反應之長榮大學尿液檢驗報告、被告尿液編號對照表為主要之論據。
四、訊據被告固坦承其於99年3月8日凌晨，在臺南市○○路成大醫院附近，以15,000元向綽號「阿全」之男子購買第三級毒品K他命而持有之事實，然堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品K他命犯行，辯稱：其於98年3月8日係以15,000元向綽號「阿全」之男子購入第三級毒品K他命十四包供自身施用，至98年3月18日為警查獲時，業已施用三包，惟因施用時間距查獲時間已久，以致尿液中無法驗出K他命反應；又本件所扣得之K他命十一包，並非其主動交出，而係參與臨檢之員警未經其同意，即自其背後伸手至其當時所著外套右口袋內取出K他命六包，之後該名員警又繼續觸摸其外套，發現外套有暗袋，遂再次伸手至其外套左側口袋取出三包
K他命；其主動將外套脫下後，員警又自其外套右側口袋內取出二包K他命云云。而選任辯護人辯護意旨則以：被告係於99年3月18日晚間9時許，在臺南市○○街○○○巷○○號「桃谷PUB」前等待網友時，在未經被告同意下，遭警逕行違法盤查搜身，扣得毒品，並於警局時，命被告於搜索扣押筆錄內簽署同意執行搜索，是本件警方係於無任何合理可疑之跡象顯示被告持有第三級毒品K他命情形下，任意於馬路上逕行對被告盤查搜身，戕害被告個人隱私權及財產權，是扣案之K他命十一包係警方違法搜索取得；又依證人之證詞，被告受盤查當時，對於員警查證身分之舉完全配合，並無任何敵意或具體行為足令人懷疑有遭受危險之虞，且自被告身體外觀，亦無法察覺其身上有藏放違禁物品，是員警於盤查時所為，無論稱為拍搜或搜索，均欠缺正當事由，應認為搜索不合法，故扣案之K他命應無證據能力等語。
五、查被告於99年3月18日晚間9時許，為警在臺南市○○街○○○巷○○號「桃谷PUB」前盤查，當場扣得以夾鏈袋包裝之白色細晶體十一包，而該等白色細晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品K他命成分（驗前總毛重30.59公克，包裝塑膠袋總重約1.7公克，純度約98％，純質淨重約28.31公克）之事實，為被告所不否認，並有內政部警政署刑事警察局99年4月7日刑鑑字第0990039445號鑑定書一份在卷可憑（見偵查卷第25頁），據此固堪認被告持有第三級毒品K他命為警查獲之事實。惟該等K他命究係如何扣得，攸關該等K他命證據能力有無之認定，是本件首應審究者，厥為本件查獲員警扣押該等K他命之過程，是否違背法定程序，以致該等扣案之K他命不得作為證據使用。經查：
㈠首就本件扣案第三級毒品K他命取得之過程而言：
⒈查本件卷附臺南市警察局第二分局搜索扣押筆錄於執行經
過情形欄勾選「其他」，並於其後註明：「警方執行防搶勤務於上述時、地發現嫌疑人行跡可疑，上前盤查，嫌疑人『見規避不了，並主動從上衣右口袋取出六小包K他命及上衣內側左口袋取出三小包、右口袋取出二小包交付警方』，遂帶回調查」（見警卷第6頁）。而被告之警詢筆錄則載稱：「（問：你今（18）日因何事接受警方偵訊調查筆錄？）我因為在99年3月18日晚上21時00分許，在臺南市○○區○○街○○○巷○○號前（桃谷PUB），警察上前盤查且當時我身上持有毒品K他命，警方要求我拿證件，我見騙不了（警察）所以就自動把我放在上衣夾克及上衣口袋中的K他命總計十一小包交予警方，所以至派出所製作筆錄」（見警卷第2頁）。是依上開搜索扣押筆錄及被告警詢筆錄記載之內容，本件員警所查扣之十一包K他命均係被告主動交付員警查扣。惟卷附被告之採尿同意書中同意事項欄記載：「說明：警方於99年03月18日21時00分許在臺南市○○區○○街○○○巷○○號前發現你行跡可疑，並盤查你身分，『經拍擊搜查後，發現你身上有K他命』，顯有違反毒品危害防制條例可疑跡象…」（見警卷第13頁），則本件扣案之K他命究係被告主動取出交付現場盤查之員警，抑或員警拍擊搜查後，由被告身上取出，已難僅憑前揭搜索扣押筆錄及被告警詢筆錄之記載，逕行認定。況，本院勘驗被告99年3月18日警詢筆錄錄音光碟結果，被告於該次警詢中，僅稱：「（問：你今（18）日因何事被我們帶回來做調查筆錄？）我停在康樂街前面，被你們查到K」、「（問：K啥？講出來。）K他命」、「（問：
幾包？）11包」、「（問：我們在查的時候，你在你的口袋。有嗎？）嘿」、「（問：外面口袋幾包？六包嗎？）嗯」…「（問：內袋裡面。」內側」、「（左手邊？）好」、「（問：左邊三包？）嗯」、「（問：對否，加上右手邊兩包？）嗯」等語，並未有如警詢筆錄所載：「我見騙不了（警察）所以就自動把我放在上衣夾克及上衣口袋中的K他命總計十一小包交予警方」之陳述，此有本院99年10月7日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第32頁反面至33頁正面）。則扣案之K他命究係被告於臨檢現場主動取出交付員警，抑或如被告所辯，乃員警自行伸手至其衣袋內搜出，實有可疑。
⒉雖證人即現場查獲員警 楊國銓 、 莊世雄 二人於本院審理中
，一致證稱：現場最初查獲之六包K他命係被告主動交付云云（見本院卷第50頁正面、51頁正、反面、57頁正、反面、62頁正面），且證人莊世雄於本院審理中亦堅稱：除前揭六包K他命外，其餘扣案之五包K他命均係渠等以行政指導之方式，要求被告自行取出，渠與證人楊國銓均未伸手入被告衣物之口袋拿取K他命云云（見本院卷第63頁反面）。然：
⑴綜觀證人楊國銓、莊世雄二人於本院審理中所為之證詞
，伊等除就前揭六包K他命係由被告自行取出交付員警乙節，所為證詞始終一致外，其餘有關伊等對被告進行拍搜之原因、現場命被告取出身上藏放物品之原因，以及現場查扣K他命之數量等臨檢細節，所證情節均相互矛盾：
①有關員警於現場對被告進行拍搜之原因部分，查證人
楊國銓於本院審理中證稱：本件係因被告並未攜帶身分證件，故對被告進行拍搜（見本院卷第49頁反面、54頁反面、56頁反面至57頁反面），惟證人莊世雄則證稱：本件被告確有提供證件或身分證字號供渠查核，渠等係於身分查核無誤後，對被告進行拍搜（見本院卷第62頁正面）。
②再就現場命被告取出身上藏放物品之原因而言，查證
人楊國銓就此證稱：當時渠拍搜被告胸口，發現內有硬物，遂詢問被告有無攜帶違禁物品，被告一時緊張，遂將藏放於外套右側口袋內之六包K他命取出交付（見本院卷第49頁反面、50頁反面、54頁反面、56頁反面至57頁正面）；惟證人莊世雄則證稱：因渠於拍搜過程中，於被告所著牛仔褲口袋部位拍得觸感疑似夾鏈袋之物品，渠乃詢問被告該物品係何物，被告遂自右側褲袋內取出六小包K他命交付（見本院卷第62頁正、反面、64頁反面、65頁反面）。
③而就現場查獲毒品之數量，證人楊國銓證稱：本件被
告係於臨檢現場，由其所著外套右口袋取出六包K他命後，渠等即呼叫支援警力前來，請被告回派出所協助調查，返回 海安 派出所後，警方請被告將外套脫下，再由證人莊世雄搜查被告外套，而取出其餘五包K他命（見本院卷第51頁反面至52頁正面、53頁正面、54頁正面、55頁反面至56頁正面）；惟證人莊世雄就此證稱：就渠印象所及，本件其餘扣案之五包K他命均係於現場分次查獲，而各次查獲之K他命，均係渠等以行政指導之方式，要求被告自行取出（見本院卷第63頁正、反面）。
④查證人莊世雄、楊國銓二人均係現場參與本件臨檢之
員警，則本件臨檢之細節經過，本以渠二人知之最詳，惟渠二人於本院審理中就上開臨檢細節所證，竟大相逕庭，則渠等一致證稱係被告主動交付六包K他命予員警云云，是否屬實，實非無疑。
⑵況，本院依職權勘驗警卷後附查獲現場錄影光碟結果，
上開錄影光碟總計時間約為4分2秒，錄影內容如下（見本院卷第98頁反面至99頁正面）：
①錄影畫面始自警員莊世雄以右手抓住被告前胸，翻開
被告所著外套左側內口袋，另左手掌上置有二包白色夾鏈袋。
②錄影時間0分23秒許，畫面出現被告所騎乘之機車（車號：000-000），機車置物箱已被打開。
③錄影時間0分28秒許，另一名員警將物品放入機車置物箱內。
④錄影時間0分30秒許，被告將安全帽掛在機車右把手上。
⑤錄影時間0分33秒許，警員莊世雄從後抱住被告，手並伸入被告所著長褲右側口袋中掏摸。
⑥錄影時間0分38秒許，另一員警楊國銓以右手從被告
正前方觸摸其外套左側口袋下緣，隨後又以右手拍觸其所著牛仔褲左口袋，之後以右手由被告正前方伸入其外套左側口袋掏摸。後以左手從被告前方伸入其外套內側左口袋。
⑦錄影時間0分49秒許，員警打開手電筒照徐上半身。
⑧錄影時間0分51秒至0分56秒，員警楊國銓以右手拉開
被告外套，以左手掏摸其外套內側左口袋，員警莊世雄以左手拉開被告外套右側，右手持手電筒，之後員警莊世雄以左手在被告外套右側內口袋掏摸。
⑨錄影時間0分58秒至1分鐘許，員警莊世雄高喊「來來
來，有三包」，員警莊世雄並自被告外套右邊口袋中搜出三包白色夾鏈袋，放置於手掌上。
⑩錄影時間1分14秒至1分28秒間，員警楊國銓拍觸被告
外套後方，並捏其外套左口袋，之後拉其外套左下側，及外套右下側。
⑪錄影時間1分30秒至2分27秒間，被告脫下外套交給警察。員警楊國銓並掏摸被告脫下之外套。
⑫錄影時間2分28秒許，警員楊國銓將外套還給被告。
⑬錄影時間2分37秒許，警員楊國銓告知被告三項權利及所犯案由為毒品危害防制條例。
⑭錄影時間3分鐘時，警員楊國銓將被告右手上銬。⑮錄影時間3分5秒許，被告以左手將機車坐墊上物品收入口袋。
⑯錄影時間3分25秒許，警員楊國銓將機車坐墊打開並翻找置物箱內物品。
⑰錄影時間3分33秒許，員警楊國銓將坐墊關上，員警莊世雄翻找機車龍頭下方置物處。
⑱錄影時間3分40秒許，員警楊國銓將徐從背後上銬。
現場警車已經抵達。
⑶查證人莊世雄於本院勘驗上開錄影光碟時，經本院傳訊
到場，親自與聞光碟內容後證稱：上開錄影光碟錄得影像初始，以右手抓住被告前胸，翻開被告所著外套左側內口袋，另左手掌上放置二包白色夾鏈袋，係為顯示搜出該二包K他命之位置，該二包K他命係渠主動伸手入被告外套內側左口袋搜出等語（見本院卷第99頁反面）；而依本院勘驗結果，扣案之另三包K他命亦係證人莊世雄伸手入被告外套右側口袋內掏摸搜出。是依證人莊世雄上開證詞及前揭勘驗結果，本件扣案之十一包K他命中，至少有五包係由證人莊世雄伸手入被告所著外套口袋內搜索取得。此不僅與證人楊國銓先前於本院審理中所證：該五包K他命係返回海安派出所後，由證人莊世雄搜得之證詞相左，更與證人莊世雄於本件審理之初所證：「（問：你或另一位執行的警員楊國銓有無伸手進入徐家瑋衣物的口袋拿取K他命？）沒有，不可以這是違法的」等語（見本院卷第63頁反面），全然不符。從而，證人楊國銓、莊世雄二人就本件臨檢過程中，如何取得該五包K他命之經過，所證情節相互歧異，且與卷附現場錄影光碟所示內容不符，渠二人就本件臨檢經過所為證詞，實無從據為認定本件臨檢過程合法之憑據。
⑷再就被告本人之供述內容以觀，查被告於100年2月16日
本院審理中對證人楊國銓之證詞表示意見時陳稱：「那十一包K他命是在現場搜到的，當時他叫我出示證件的時候我把證件拿出來放在機車上座椅上，他查完的時候叫我把身上所有東西拿出來，拿出來之後他就摸我胸口摸到的剛好是一包菸，是一包七星的菸，放在胸口那邊剛好被他摸到，我把菸拿出來的時候，他剛好就把手伸進我的外套右口袋裡面把K他命拿出來，叫我不要辯解，他回去驗就知道了，所以我當時就說那是K他命」（見本院卷第58頁正面）；而當日訊問被告過程中，被告對本件查獲經過陳稱：當日其騎乘機車至「桃谷PUB」前，員警楊國銓與另一名員警前來盤查，當時警方有出示證件，之後要求其提供身分證件查驗，其提供駕駛執照與身分證予員警核對後，員警即命其將機車置物箱打開，查看之後，又命其將身上物品取出，其將隨身所攜帶之現金及行動電話取出後，員警楊國銓即伸手觸摸其胸口，觸及其放置於胸口之香菸，員警楊國銓即詢問是何物品？並要求其取出，待其取出之後，員警楊國銓即趁其不注意之際，伸手至其外套右口袋內搜出K他命，當時員警楊國銓係站立在其背後；之後員警楊國銓開始摸其外套其他部分，發現有暗袋，乃伸手入其外套左側口袋取出三包K他命，之後其將外套脫下，員警楊國銓又自外套右側內袋取出二包K他命等語（見本院卷第72頁反面至73頁）。查被告上開供述之時間，均在本院勘驗前揭現場錄影光碟之前，則其為上開供述時，原不知本院日後將有勘驗現場錄影光碟之舉，而其竟能於本院勘驗現場錄影光碟之前，將本件扣案五包K他命之查獲經過敘述翔實，且所述情節與本院勘驗現場錄影光碟結果大致吻合，足見其供述內容並非虛偽。至於，被告供稱係員警楊國銓伸手至其衣袋內，分次將三包、二包K他命取出乙節，與本院勘驗現場錄影光碟結果，係證人莊世雄伸手至其衣袋內，先後將二包、三包K他命取出乙情，稍有出入，然被告與本案執行臨檢之員警本不相識，且依其於本院審理中所供情節，其僅對員警楊國銓較有印象，對員警莊世雄則無印象（見本院卷第72頁正面），而當日查獲之K他命係分三次取出，第二、三次取出K他命之數量復僅有一包之差，則被告就此部分記憶模糊，本在情理之中，自不能僅以其供述內容與前揭勘驗結果有上開不符之處，逕認其所供情節不實。
⒊綜上所述，本件證人即現場臨檢員警楊國銓、莊世雄二人
雖證稱現場初始查獲之六包K他命係被告自行取出交付，然渠二人對於全案臨檢經過所證情節多所矛盾，且就現場查獲後續五包K他命部分，渠二人所證情節亦與本院勘驗現場錄影光碟結果不符，而被告對現場臨檢過程所為之供述，與本院嗣後勘驗現場錄影光碟之內容大致吻合，堪信所供情節屬實，是被告辯稱本件最初查獲之六包K他命係現場臨檢員警自行由其外套右側口袋內取出乙節，應可採信。從而，本院認本件扣案之十一包K他命均係員警於臨檢現場由被告衣物內取出，並非被告主動交付。
㈡再就本件員警搜得扣案十一包K他命之合法性而言：
⒈按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款
之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者」；「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：…四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」，警察職權行使法第6條第1項、第7條第1項第4款分別定有明文。又「就警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以『具合理懷疑』為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以『查明被臨檢人之身分』為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施『臨檢』措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在『有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物』之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害」，最高法院99年度台上字第4117號判決意旨可資參照。
⒉查證人楊國銓於本院審理中到庭證稱：99年3月18日晚間9
時許，渠與證人即時任海安派出所所長之員警莊世雄著便衣騎乘機車執行防搶勤務，因本案所涉盤查地點即臺南市○○區○○街○○○巷○○號「桃谷PUB」一帶出入份子複雜，伊等認為被告可疑，且依伊值勤經驗，被告外貌疑似施用毒品之人，遂表明警察身分對被告進行盤查，就伊記憶所及，當時被告並未出示證件，而依渠等值勤經驗，於盤查過程中常遇有受盤查人攜帶武器之情形，因恐遭受盤查人攻擊，渠與莊世雄遂對被告進行拍搜，惟於盤查被告之前，並無任何情資顯示被告持有槍械或其他危險物品，亦無其他事證足以令伊合理懷疑被告持有兇器可能傷害自己或他人，且於執行盤查、拍搜時，被告亦未顯示明顯敵意或有其他不配合之行為，被告亦無任何動作令伊感到生命、身體遭受危害等語（見本院卷第49頁正、反面、52頁反面至53頁正面、54頁正面、55頁反面、58頁正面）。
⒊又證人莊世雄於本院審理中證稱：本件查獲當日，渠與楊
國銓二人分乘二輛機車執行防竊、防搶勤務，因當時被告所處位置即臺南市○○區○○街○○○巷○○號一帶有許多套房出租大樓，在該處附近曾查獲多起毒品案，亦曾於該處逮捕通緝犯，環境複雜，而被告當時停車位置，一般人極少於該處停車，且被告神色並不自然，依渠值勤經驗判斷，認為可疑，遂由渠帶領楊國銓對被告進行盤查；就渠記憶所及，被告於現場曾出示證件或提供身分證字號，經渠以警用電腦查詢被告身分，核對無誤後，即對被告進行拍搜；本件被告遭盤查當時，外觀並無異狀，事前亦無任何情資或密報足以使渠認為被告有犯罪嫌疑，且無任何事實足以認定被告當時有攜帶兇器，盤查過程中被告亦未顯示敵意、作勢攻擊、威脅或有其他不配合盤查之舉動，然渠之所以對被告進行拍搜，係避免被告攜帶凶器而傷及自身等語（見本院卷第61頁正、反面、63頁反面至65頁正面、66頁正面至67頁正面）。
⒋綜合證人楊國銓、莊世雄二人上開證詞可知，證人莊世雄
、楊國銓二人之所以於99年3月18日晚間9時許，在臺南市○○區○○街○○○巷○○號「桃谷PUB」前對被告進行盤查，係基於渠二人長期值勤之經驗，並綜合該處地理環境、被告當時機車停放位置、被告之外貌、當時神色等情狀，綜合研判而認為被告涉有犯罪嫌疑，進而對其實施盤查臨檢，以查證其身分，則就臨檢程序之發動而言，固難謂有何違法失當之處。然依證人二人上開證詞內容以觀，渠等於盤查過程，既未發現任何事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，且被告當時僅停留於現場，並未實施任何犯罪行為，則依前引警察職權行使法第6條第1項、第7條第1項第4款之規定，本件盤查程序於查證被告身分無誤後，即無任何理由得進一步限制被告行動自由，或對被告進行所謂之「拍搜」。惟證人二人於現場確認被告身分後，竟違反前揭警察職權行使法之規定，對被告進行拍擊搜查，甚至伸手入被告衣物口袋內掏摸，以致查獲本件扣案之K他命，此一搜索行為顯與上開警察職權行使法之規定有違。
⒌雖卷附搜索扣押筆錄於「執行之依據」欄記載：本件係依
刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索（見警卷第6頁），而卷附臺南市警察局第二分局執行拘提逮捕告知本人通知書則勾選：本件係依刑事訴訟法第88條規定，因被告屬現行犯而逕行逮捕（見警卷第10頁），且證人莊世雄嗣後於本院審理中證稱：本件初始係以臨檢程序進行拍搜，於拍搜過程中，由被告所著長褲外捏其口袋，發覺有外表光滑、疑似夾鏈袋之物品後，即請被告主動提出，發現係毒品後，即依現行犯方式發動搜索云云（見本院卷第100頁正面）。然：
⑴證人楊國銓於本院審理中證稱：卷附搜索扣押筆錄「執
行之依據」欄勾選同意執行搜索，係被告將違禁品交出，返回派出所製作警詢筆錄之後，始由被告簽名捺印；而就渠個人認知，本件並未執行搜索，上開搜索扣押筆錄勾選受搜索人同意搜索，「好像是勾錯」等語（見本院卷第53頁正面、55頁正面）。查證人楊國銓乃上開搜索扣押筆錄之紀錄人，此有前揭搜索扣押筆錄在卷可按，渠既證稱本件搜索扣押筆錄上有關同意搜索之記載係屬誤記，已難反於渠證詞而為相異之認定。雖證人莊世雄於本院審理中，初亦證稱本件有請被告同意搜索，被告於現場亦有同意云云（見本院卷第63頁反面、66頁反面），然渠嗣後又改稱：本件係以現行犯方式執行搜索，渠並無印象曾經被告同意執行搜索等語（見本院卷第100頁反面至101頁正面），由此益徵本件並無同意搜索之情況，是不能僅以搜索扣押筆錄上有「同意搜索」之記載，逕認本件搜索合法。
⑵又依本院勘驗現場錄影光碟結果，證人楊國銓遲至搜得
被告所攜帶之三包K他命後，始對被告為權利告知，之後再將被告上銬，而搜得該三包K他命之前，員警已先後由被告所著衣物內搜出六包、二包K他命，此分別據被告及證人莊世雄供、證明確，已如上述。是依上開供、證情節及本院勘驗結果可知，本件被告遲至員警將其所攜帶之十一包K他命全數搜出後，始遭逮捕，應可認定。則員警於逮捕被告前，逕行搜索其身體，渠等所為之搜索自與刑事訴訟法第130條之規定有違。雖證人莊世雄就此證稱：渠等之所以遲至搜索最後階段始對被告為權利告知並上銬，係因執行臨檢時，心情緊張，以致遺忘云云（見本院卷第100頁反面），然證人楊國銓、莊世雄二人於本院先前審理程序中，一致證稱：本件於臨檢現場並未逮捕被告，僅係請被告回派出所協助調查，且證人莊世雄復進一步證稱：「依毒品危害防制條例規定，K他命超過20公克我們才可以有逮捕的動作，因為我本身不是機器我沒辦法秤重，我們要先帶回去之後，搜索一次，再盤查，再確定有沒有超過20公克」（見本院卷第57頁反面、62頁反面），是依渠二人之證詞，本件員警於臨檢現場因無法確定被告攜帶之K他命有無超過20公克，以致並未逮捕，應無疑義。則證人莊世雄於嗣後審理中，又改稱被告主動交出六包K他命後，即予逮捕，所證情節前後矛盾，自無可採。
⒍綜上所述，本件員警楊國銓、莊世雄二人於現場臨檢，盤
查被告身分，於法固無違背，然渠二人於確定被告身分後，竟於未經被告同意且未依法逮捕被告之情況下，逕自對被告進行搜索，揆諸前引最高法院判決意旨，渠等所為搜索行為即屬違法。
六、按「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」，最高法院93年台上字第664號判例意旨可資參照。依前揭判例意旨所舉標準，本件員警以臨檢之名，非法搜索取得而扣案之十一包K他命應否賦予證據能力，本院權衡判斷如下：
㈠違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：查本件
員警莊世雄、楊國銓二人對被告發動臨檢，於法固非無據，然渠二人於盤查被告身分無誤後，竟違背警察職權行使法關於臨檢盤查及刑事訴訟法關於搜索之規定，任意對被告進行拍搜，進而伸手入被告衣物口袋內掏摸而搜得扣案之十一包
K他命，且依渠二人於本院審理中所為之證詞，渠等顯然明知此一伸手入被告衣袋內掏摸搜查之舉係屬違法，竟仍予以搜查，顯係明知此舉違法仍故意為之。雖證人二人均證稱此一拍搜之舉，乃員警值勤時，為防衛自身安全所必須。然被告並未隨身攜帶槍枝、刀械等足以對員警生命、身體安全造成危害之物品，而依證人楊國銓、莊世雄二人之證詞，渠拍搜過程中，亦僅發現被告口袋內疑似藏有硬盒及以夾鏈袋包裝之物品，此等物品究竟如何可能對執行盤查之員警生命、身體安全構成危害，實屬難以想像。是本件違背法定程序之程度，並非輕微，執行員警主觀上亦有違法之意圖，堪可認定。
㈡違背法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重：查本
件被告為警盤查當時，僅係站立於路旁，並無任何外在之客觀情狀顯示被告有何對他人生命、身體安全構成危害之舉動，此業據證人楊國銓、莊世雄二人到庭證述明確，是本件並無任何緊急或不得已而必須進行違法搜索之情況；而依證人楊國銓、莊世雄二人之證詞，渠等僅因被告外貌形似施用毒品之人，所處環境複雜，即逕行對被告進行盤查並拍搜其身體。雖警察職權行使法第6條之規定，對於員警盤查之發動，賦予執行員警極高之裁量權限，然究其實質，係因該條僅賦予員警查核人民身分之權力而已，若欲對受盤查人進行進一步之行政檢查或刑事搜索，仍須符合同法第7條或刑事訴訟法相關法律規定，始得為之。本件執行臨檢員警既無任何法定原因，逕行搜索被告身體，所為顯已嚴重侵害被告之人身自由及隱私。
㈢犯罪所生之危險或實害：查K他命乃第三級毒品，依毒品危
害防制條例第11條第5項之規定，須持有純質淨重逾20公克以上之K他命，始成立犯罪，且僅能科處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下之罰金。則就上開規定而言，顯見立法者立法當時，已認定持有第三級毒品此一犯罪所生危害並非重大，否則當無明定僅持有純質淨重逾20公克以上之K他命始能成立犯罪，且僅能科處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金之理。雖本件檢察官係以被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，將被告提起公訴，且依起訴書之記載，被告係以15,000元之價格，向綽號「阿全」之人販入K他命十一包，「準備伺機販售予他人」，就此而言似認被告所涉為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。然遍查全卷，本件並無任何積極證據足以證明被告向綽號「阿全」之男子購入扣案十一包K他命之初，已有持之販售他人之意圖，亦無任何積極證據足以證明被告原非基於販賣之意圖而販入扣案之K他命，嗣後始起意販售。雖檢察官爰引被告之驗尿報告，以被告尿液經警送驗結果，呈K他命類陰性反應，謂被告購買大量K他命，顯非供自身施用，然被告尿液送驗呈K他命陰性反應，或係被告未曾施用K他命，或係被告先前曾經施用K他命，然已逾檢出時效，殊不能僅以被告尿液中未驗出K他命反應，逕認被告所持有之K他命，均係供販賣所用。是就本件而言，即便認扣案之十一包K他命均有證據能力，充其量亦僅能認定被告所犯係毒品危害防制條例第11條第5項之持有逾20公克第三級毒品罪而已。從而，本件犯罪所生危害，並非重大，是本院認尚不能以本件犯罪所生危害為據，茲為認可扣案十一包K他命證據能力之依據。
㈣禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：查本件執
行臨檢員警楊國銓、莊世雄二人均擔任員警多年，然渠等明知本件不得執行搜索，竟執意為之，顯見員警對於法定盤查、搜索程序，多所忽略，是本院認於本件排除扣案十一包K他命之證據能力，應足以使員警心生警惕，而收預防日後違法取證之效。
㈤偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取
得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：查本件扣案之K他命均以夾鏈袋分裝，此有卷附扣押物品照片在卷可憑，是倘員警依法定程序，僅查驗被告身分，則於盤查被告身分無誤後，既不得為後續拍搜或搜索，衡情應無發現扣案十一包
K他命之可能。而就被告訴訟上防禦而言，本件扣案之十一包K他命，實為認定被告是否成立犯罪之關鍵，是倘認定扣案之K他命具有證據能力，則不啻於默許員警以非法搜索方法侵害被告自由、隱私權外，再以實體法上認定被告成立犯罪之不利益相加，而嚴重損及被告訴訟上之防禦權。
㈥綜上各項判斷，本院認權衡被告個人基本人權之保障及公共
利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，仍應認定本件違法搜索所取得之十一包K他命無證據能力，不得於本件茲為認定被告犯罪事實之依據。
七、綜上所述，本件扣案之十一包K他命既無證據能力，則檢察官就本件所舉相關證據，除被告自白外，別無其他積極證據足以證明被告持有K他命之事實，則本件既無從認定被告持有K他命，遑論認定被告係意圖販賣而持有K他命。是依刑事訴訟法第156條第2項之規定，本件既無任何積極證據足以補強被告之自白，自無從逕為有罪之判決，爰依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國100年5月10日
刑事第十四庭審判長法官陳金虎
法官孫淑玉法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐晨芳中華民國100年5月12日