裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1409號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1409號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖偉強選任辯護人財團法人法律扶助基金會 林忠宏 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第2301號)，本院判決如下：
主文廖偉強犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之西瓜刀壹把沒收。
犯罪事實
一、廖偉強前於民國93年間因妨害性自主案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第145號判決判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院以95年度上訴字第2589號判決上訴駁回，復經最高法院以96年度台上字第6424號判決原判決撤銷，發回台灣高等法院，末經廖偉強撤回上訴確定(下稱第1案)；又於95年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第347號判決判處有期徒刑3月確定(下稱第2案)；上開第1、2案另經臺灣新竹地方法院以97年度聲減字第206號裁定分別減刑為有期徒刑4月、1月15日，應執行有期徒刑5月15日確定，於98年5月21日易科罰金執行完畢；再於100年間因竊盜案件，經本院以100年度易字第1164號判決判處有期徒刑4月確定，甫於100年8月8日因徒刑易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於103年1月8日晚上8時56分許前某時(起訴書誤載為晚上9時6分許)，騎機車行經臺中市○○區○○路1段與軍福十六路交岔路口(下稱本案第一地點)，因不滿行人 郭利泉 (涉犯傷害罪嫌部分，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第2301號、103年度偵續字第393號為不起訴處分確定)指責其闖紅燈而發生行車糾紛，明知人體之頭部有大腦之中樞神經系統及眼、耳、鼻等視、聽、嗅覺之人體重要器官、頸部、手臂等四肢均有動脈、神經等重要組織通過，均極為脆弱，如持刀加以揮砍，將造成郭利泉血管、神經斷裂、上開人體維生系統及視、聽、嗅覺重要器官與一肢以上之機能毀敗或嚴重減損其功能之重傷害，竟基於重傷害之故意，先至址設臺中市○○區○○路0段000號其兄嫂 林思敏 任職之「大臺中五金百貨」購得木柄長12公分、寬約3公分，鐵製刀面長約40公分、寬約4.5公分，單面開刃鐵製非常鋒利之西瓜刀1把，旋即於同日晚上8時56分許，至址設臺中市○○區○○路0段000號「 李彥德 耳鼻喉科診所」前騎樓下(下稱本案第二地點)，持西瓜刀以由上而下方向朝郭利泉頭、頸部揮砍，復持西瓜刀以橫砍方向朝郭利泉身體揮砍，郭利泉即趨前抱住廖偉強，嗣經2名真實姓名年籍均不詳之路人見狀奪下廖偉強所持西瓜刀，始未致生重傷害之結果而未遂，惟郭利泉仍因而受有右臉、右耳及頭皮深切割傷(約15公分)、左頸深切割傷(約12公分)、右手腕及手指深切割傷併肌腱斷裂(共約8公分)、左手臂及左手背、手指深切割傷併肌腱斷裂(共約21公分)、右背部切割傷(約5公分)等傷害，嗣經警據報前往現場處理，並扣得上開廖偉強所有供重傷害使用之西瓜刀1把。
二、案經郭利泉之妻 林慧婷 訴由臺中市政府警察局第五分局報告暨郭利泉訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告廖偉強、選任辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理中調查證據時，辯護人為被告陳稱：除證人林慧婷警詢之指訴認無認據能力外，餘就證據能力均無意見；另證人即告訴人郭利泉之證明力認不足等語(見本院卷㈡第59頁)；公訴人則均同意作為本案之證據(見本院卷㈡第59頁)。是證人即當時在場之李彥德、林思敏於警詢之證述，即均有證據能力。
二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力(亦有最高法院96年度台上字第436
5、3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參)。經查：本案證人即告訴人郭利泉、林慧婷等人於偵查中向檢察官所為證述及陳述之內容，辯護人雖於本院準備程序時為被告辯稱：證人林慧婷於案發當時，不在現場，認其證述沒有證據能力等語，惟據證人林慧婷業於偵訊時證稱：伊有到場等語【見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第2301號偵查卷宗(下稱偵卷)第59頁】，且被告及選任辯護人亦未進一步釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且除公訴人聲請傳喚證人即告訴人郭利泉外，被告及其辯護人均未認有交互詰問之必要，致未向本院聲請再為傳喚詰問，並經被告及辯護人、公訴人於本院審理時均同意作為證據(見本院卷㈡第59頁)，雖辯護人於本院審理時辯稱：證人即告訴人郭利泉之證明力認不足等語(見本院卷㈡第59頁)，應認僅係針對證人即告訴人郭利泉於偵訊時證述之證明力表示意見，是就 前開 證人部分，已為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中之證述，本院認自均有證據能力。
三、復按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決意旨參照）。查：本案所引用之維新醫療社團法人臺中維新醫院診斷證明書1紙、佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院診斷證明書3紙【見臺中市政府警察局第五分局刑案偵查卷宗(案號：中市警五分偵字第0000000000號，下稱警卷)第59、43-45頁、偵卷第67頁】，均係醫師執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷轉錄之證明文書，均無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自均有證據能力。
四、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第159條之4第1款所明定。鑒於上述文書係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定。查卷附之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2301號、103年度偵續字第393號不起訴處分書各1份(見偵卷第149-150頁、本院卷㈡第72-73頁)，均屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
五、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序及審理程序，加予提示並告以要旨時，對其證據之證據能力均未加爭執，並均同意作為證據(見本院卷㈠第33頁、本院卷㈡第60頁)，本院認該等證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：訊據被告固坦承有於103年1月8日晚上8時56分許前某時，騎機車行經臺中市○○區○○路1段與軍福十六路交岔路口，因行車糾紛與告訴人郭利泉發生口角；被告旋即前往「大臺中五金百貨」購得西瓜刀1把後，旋即在「李彥德耳鼻喉科診所」前騎樓下，持西瓜刀朝告訴人郭利泉揮砍，告訴人郭利泉因而受有右臉、右耳及頭皮深切割傷(約15公分)、左頸深切割傷(約12公分)、右手腕及手指深切割傷併肌腱斷裂(共約8公分)、左手臂及左手背、手指深切割傷併肌腱斷裂(共約21公分)、右背部切割傷(約5公分)等傷害等情，惟矢口否認有何重傷害告訴人郭利泉之犯行，辯稱：係告訴人郭利泉在本案第一地點，先用米酒瓶追打 伊至 「李彥德耳鼻喉科診所」外，伊才持西瓜刀揮砍告訴人郭利泉，伊是正當防衛云云；辯護人復為被告辯稱：被告與告訴人郭利泉係互毆，告訴人郭利泉在本案第一地點已毆打被告成傷，告訴人郭利泉所受傷害係其徒手欲奪取被告所持之西瓜刀所致，依告訴人郭利泉頸部及致命部位均未受到刀傷，被告並無殺人犯意，果若被告有殺人犯意，告訴人郭利泉受所傷害並不止於此，告訴人郭利泉所受傷害未致重傷，顯見被告並無殺人犯意云云。然查：
㈠被告有於103年1月8日晚上8時56分許前某時，騎機車行經臺
中市○○區○○路1段與軍福十六路交岔路口，因行車糾紛與告訴人郭利泉發生口角；被告旋即前往「大臺中五金百貨」購得西瓜刀1把後，旋即於同日晚上8時56分許，在「李彥德耳鼻喉科診所」前騎樓下，持西瓜刀朝告訴人郭利泉揮砍，告訴人郭利泉因而受有右臉、右耳及頭皮深切割傷(約15公分)、左頸深切割傷(約12公分)、右手腕及手指深切割傷併肌腱斷裂(共約8公分)、左手臂及左手背、手指深切割傷併肌腱斷裂(共約21公分)、右背部切割傷(約5公分)等傷害等情，業據被告坦承在卷(見警卷第13-17頁、偵卷第33-35頁、本院卷㈠第34頁反面-35頁)，核與證人李彥德於警詢時證述、證人林思敏於警詢及本院審理時具結後證述、證人即告訴人郭利泉於偵訊及本院審理時具結後證述、證人即「大臺中五金百貨」職員 林孟瀅 、證人即「李彥德耳鼻喉科診所」護理人員 廖玲玉 、證人即臺中市政府警察局第五分局北山派出所警員 張元瑞 於本院審理時具結後證述情節【見警卷第19頁正反面、臺灣臺中地方法院檢察署103年度核交字第94號偵查卷宗(下稱核交卷)第4-5頁、本院卷㈡第48頁反面、51-54頁反面、偵卷第57-59頁、本院卷㈡第36-44、44-48、55-58頁反面、33-36頁】均相符合，並經告訴人林慧婷於偵訊時指訴綦詳(見偵卷第59頁)，且有職務報告2紙、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表3紙、醫療社團法人臺中維新醫院診斷證明書1紙、佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院診斷證明書3紙、現場照片6張、扣案物品照片2張、現場圖、被告購買西瓜刀之收據統一發票影本各1紙、現場監視器錄影畫面翻拍照片10張、告訴人郭利泉受傷照片18張、本案第一地點照片5張、告訴人郭利泉購買米酒之收據統一發票影本1紙、佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院104年3月17日慈中醫文字第0000000號函暨檢附告訴人郭利泉之病情說明書及病歷資料共39紙、Google現場地圖1紙在卷可稽(見警卷第9頁、偵卷第95頁、警卷第23-27、59、43-45頁、偵卷第67頁、警卷第47-51、53、55、57頁、核交卷第10-13頁、偵卷第109、69-85、125-141、97-101頁、本院卷㈠第40、158-196頁、本院卷㈡第70頁)；此外，復有扣案之西瓜刀1把、血衣、血褲各1件、脫鞋1雙及被告購買西瓜刀之收據統一發票1紙可佐，是此部分事實應堪認定。㈡被告雖辯稱：係告訴人郭利泉在本案第一地點，先用米酒瓶
追打伊至「李彥德耳鼻喉科診所」外，伊才持西瓜刀揮砍告訴人郭利泉，伊是正當防衛云云。惟：
⒈按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法
侵害並未發生，即無防衛之可言，最高法院27年上字第2879號判例意旨參照。
⒉據證人即告訴人郭利泉於偵訊時證稱：伊當日在麥當勞前的
路口(即本案第一地點)，帶伊女兒要過馬路時，被告騎機車闖紅燈，伊向被告表示，現在是紅燈，被告就騎機車繞回來，說：「你在罵我嗎？」等語，伊說沒有，就繼續往前走，走到診所(即「李彥德耳鼻喉科診所」)前，被告就拿西瓜刀砍伊，伊為了怕傷及伊女兒，就把被告抱住，後來警員才到場；伊手持紅標料理米酒瓶，要冬令進補使用；伊除了手抱住被告，並沒有拿酒瓶攻擊被告等語(見偵卷第57頁反面-59頁)，復於本院審理時具結後證稱：伊當日去「三加三安親班」接伊女兒，那天伊記得是考前加強，接完後，伊等就以步行方式去附近一家楓康超市買米酒，因為是冬天，伊想說買2瓶米酒回去進補，買完後，要到軍功路，伊等看到綠燈後，就走斑馬線要過去，才走幾步，被告所騎摩托車速度有點快，就從伊前面要過去，當時伊牽伊小女兒，嚇一跳，伊就說：「你闖紅燈」等語，被告有聽到，又繞回來，向伊說：「闖紅燈是我的事」等語，伊說：「問題是你嚇到我」等語，被告說：「我可以叫人」等語，伊說：「好啊，你去叫人，最好是把警察都叫過來，叫警察過來啦」等語，幾句話後也沒有事，被告要騎走了，被告就講一句：「生命是我的」等語，伊就回被告說：「問題是你嚇到我和我小女兒」等語；被告在離開前有說：「不然你等一下」等語；後來伊等就繼續過馬路，彎進「李彥德耳鼻喉科診所」那條路，伊想說走比較光亮的地方回家，結果到「李彥德耳鼻喉科診所」那邊，伊就看到被告拿著刀走過來；至於被告第一句話講什麼伊可能也忘記，講完第一句話後，伊還沒回答，被告就已經砍過來，第一刀就砍到伊脖子，接著伊就想搶刀，伊一直想抱著被告把那支刀搶下來，不知不覺身上、手都被砍好幾刀，最後伊抱住被告後，就有兩名年輕人順勢把那支刀拿走；被告用刀砍伊前，伊印象被告有將伊稍微推開一下，刀就砍向伊背膀、胸部這一塊(即頸部)，伊係受刀砍傷；伊覺得被告想讓伊死，第一刀就砍脖子，刀道滿大的，是非常用力的揮砍；伊從「李彥德耳鼻喉科診所」的玻璃反鏡看到伊雙手、右手手腕被砍了一大刀，左手掌這邊也砍一大刀，脖子流血，因為當時冬天衣領比較高，伊知道這邊流血涼涼的，衣領一直到耳朵，一直到後面的後腦勺，從伊臉頰到後腦勺，伊耳朵變成兩半就砍斷；伊在本案第一地點，並沒有和被告先互毆，也沒有用酒瓶敲被告頭，就口角，伊在「李彥德耳鼻喉科診所」也沒有用酒瓶敲被告的頭，伊用酒瓶擋被告，被告砍了就會破了等語(見本院卷㈡第36-44頁)，互核證人即告訴人郭利泉上揭於偵訊及本院審理時具結後證述情詞均相契合。經審酌證人即告訴人郭利泉上開於本院審理時證述係經告以具結之義務及偽證罪之刑罰後，仍具結而為上揭證述，徵諸常情，若非確有其事，實無從鉅細穈遺地詳細敘述案發當時之發生經過及流程，證人即告訴人郭利泉實無甘冒偽證罪責編造上開情節構陷被告之動機及必要，且證人即告訴人郭利泉與被告間亦無嫌隙，在本案發生前與被告並未相識，業據證人即告訴人郭利泉於本院審理時證述明確(見本院卷㈡第36頁)，足認上揭證人即告訴人郭利泉於本院審理時之證述情詞應為可信。被告雖另辯稱：告訴人郭利泉於起口角的現場(即本案第一地點)有持酒瓶打伊頭部左邊，約在左側太陽穴附近，還有左側額頭髮線上面、太陽穴有傷口，有流血，在現場時還沒腫，回到家才開始腫起來，告訴人郭利泉打伊頭部約打7、8下，伊用手去擋，除了上開傷口，其他身體部位則看不出什麼傷云云(見本院卷第49-51頁)，供稱告訴人郭利泉於本案第一地點持酒瓶朝被告頭部左側敲打成傷等情，惟觀諸卷附之現場監視器錄影畫面翻拍照片(見偵卷第109頁)，可知本案被告在本案第二地點持西瓜刀朝告訴人郭利泉揮砍前，其頭部左側並無明顯可見之傷口，身體外觀亦無其他傷勢，是被告上揭辯稱告訴人郭利泉從本案第一地點即持米酒瓶追打伊至「李彥德耳鼻喉科診所」且已受傷一情，是否屬實，尚非無疑。 佐以 證人林思敏亦於本院審理時具結後證稱：103年1月8日晚上9時許，伊在「大臺中五金百貨」櫃檯工作，被告進來「大臺中五金百貨」時伊並沒看到，出去時伊有看到被告，伊聽到被告向伊講叫伊幫其結帳，結西瓜刀的帳，被告都是面對伊，被告走出店外時，伊有看到其右邊頭部有流血，右邊耳朵上方；依伊櫃檯站立位置與被告行進方向，伊只能看到被告右邊的頭部與臉，沒辦法看到被告左側，伊沒有看到被告有什麼傷等語(見本院卷第51-54頁)，證述被告進入「大臺中五金百貨」時，證人林思敏所察見被告傷口位置係在右側頭部耳朵上方，亦與被告上揭所辯稱受傷情形並不相符；又依證人林思敏復於本院當庭手繪案發當時其與被告在「大臺中五金百貨」內之位置圖(見本院卷㈡第69頁)所示，可知證人林思敏當時工作位置與被告所處相對位置，證人林思敏確實僅能洞見被告之右側身體外觀，未能察知被告左側身體外觀有無受傷，足徵證人林思敏上揭證述其僅能看到被告右側頭部一情應屬可信，辯護人雖為被告辯稱：可能是證人林思敏記錯位置云云(見本院卷㈡第54頁反面)，自屬無稽。則依證人林思敏所證述被告受傷位置與被告所辯受傷位置顯不相符，亦可知證人林思敏因為被告兄嫂身分緣故，上開證述顯係迴護被告之詞，委無可採。本件並無證據足認告訴人郭利泉當時確有持米酒瓶持續追打被告，且被告與告訴人郭利泉在本案第一地點亦無發生互毆之情，是被告上揭辯稱：伊係在本案第一地點遭遇告訴人郭利泉用米酒瓶追打伊至「李彥德耳鼻喉科診所」，伊係正當防衛云云，應係卸責之詞，不足採信，又告訴人郭利泉所涉傷害罪嫌，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2301號、103年度偵續字第393號為不起訴處分確定，亦與本院上揭認定相合，被告並無如上揭所辯其遭遇告訴人郭利泉持米酒瓶追打之現在不法侵害之情，是辯護人上揭為被告辯稱：被告與告訴人郭利泉係互毆，告訴人郭利泉在本案第一地點已毆打被告成傷云云，亦與事實相違，尚難採信。
㈢辯護人復為被告辯稱：告訴人郭利泉所受傷害係其徒手欲奪
取被告手持之西瓜刀所致，依告訴人郭利泉頸部及致命部位均未受到刀傷，被告並無殺人犯意，果若被告有殺人犯意，告訴人郭利泉受所傷害並不止於此，告訴人郭利泉所受傷害未致重傷，顯見被告並無殺人犯意等情。查：
⒈按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害
人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403號判決意旨參照）。是殺人罪、重傷害罪之認定，應係在於被告行為時之主觀犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，復應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，藉以判定行為人行為時究係出於殺人罪或重傷害罪之犯意為之。
⒉本件糾紛係因告訴人郭利泉在本案第一地點，指責被告闖紅
燈因而產生彼此間不快，被告遂前往「大臺中五金百貨」購買西瓜刀1把，旋即至本案第二地點持西瓜刀朝告訴人郭利泉揮砍，被告與告訴人郭利泉原來並未相識，亦無深仇宿怨，難謂被告有必欲致告訴人郭利泉死亡之動機；且經本院當庭勘驗本案第二地點之現場監視器錄影光碟，其勘驗結果略以：被告於監視器時間20時56分47秒許，以右手持西瓜刀並靠近告訴人郭利泉，與告訴人郭利泉發生推擠，被告旋以右手持西瓜刀砍向告訴人郭利泉；被告於監視器時間20時57分11秒許，被告以右手持西瓜刀由上而下方式砍向告訴人郭利泉2次；復於監視器時間20時57分15秒許，被告與告訴人郭利泉持續拉扯，被告又於監視器時間20時57分16秒許，再度以持刀橫砍方式向告訴人郭利泉左側身體揮砍，之後兩人抱住扭打等情，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽(見本院卷第33頁反面-34頁)，可知被告在本案第二地點，原僅係與告訴人郭利泉發生推擠，嗣後始持西瓜刀朝告訴人郭利泉揮砍，足徵被告並非自始即欲致告訴人郭利泉於死，且參諸告訴人郭利泉前開所受顏面及頸部撕裂傷、四肢多處撕裂傷合併肌腱斷裂，確切傷口部位及傷口之長度及深度分別為：右臉、右耳及頭皮深切割傷(約15公分)、左頸深切割傷(約12公分)、右手腕及手指深切割傷併肌腱斷裂(共約8公分)、左手臂及左手背、手指深切割傷併肌腱斷裂(共約21公分)、右背部切割傷(約5公分)等情，有佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院診斷證明書2紙、佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院104年3月17日慈中醫文字第0000000號函暨檢附之告訴人郭利泉之病情說明及病歷資料39紙、告訴人郭利泉受傷之照片18張在卷可稽(見警卷第45頁、偵卷第67頁、本院卷㈠第158-196頁、偵卷第69-85、125-141頁)，可知告訴人郭利泉所受傷勢，除右耳及左頸部各有一處深切割傷外，其餘傷口均僅分布於告訴人郭利泉之左右手臂及手指與右背部等處，被告持西瓜刀揮砍部分亦非集中於告訴人郭利泉致命部位，亦徵被告應無殺人之犯意。
⒊惟查本案扣案之西瓜刀1把，係以金屬材質製成之鐵器，質
地堅硬，且刀刃鋒利一情，有照片1張在卷可稽(見警卷第53頁)。且上揭扣案西瓜刀1把，復經本院當庭勘驗，其勘驗結果略以：其木柄長約12公分、寬約3公分，鐵製刀面長約40公分、寬約4.5公分，單面開刃鐵製品，鐵製刀刃及木柄其上均布滿血跡，刀刃非常鋒利等情，有本院勘驗筆錄1紙在卷可稽(見本院卷㈡第62頁正反面)，足見上開扣案西瓜刀如經持以揮砍人體，顯足以對人之身體、生命造成極大之傷害。佐以告訴人郭利泉前開所受顏面及頸部撕裂傷、四肢多處撕裂傷合併肌腱斷裂，確切傷口部位及傷口之長度及深度分別為：右臉、右耳及頭皮深切割傷(約15公分)、左頸深切割傷(約12公分)、右手腕及手指深切割傷併肌腱斷裂(共約8公分)、左手臂及左手背、手指深切割傷併肌腱斷裂(共約21公分)、右背部切割傷(約5公分)等情，業如上述；且證人廖玲玉亦於本院審理時具結後證稱：伊有看到持刀的人去砍持酒瓶的人，伊記得比較清楚的是右側耳朵和手臂受傷，耳朵整個裂開，被對切，是深切割傷，還滿深的，手部肌腱是否斷裂伊不清楚，伊看到告訴人郭利泉已經有傷口；現場血跡很多等語(見本院卷㈡第55-58頁反面)，足徵被告當時施力甚為猛烈，方始造成告訴人郭利泉受有上揭如此嚴重之傷勢。又證人即告訴人郭利泉復於本院審理時具結後證稱：伊當時當沒一回事，伊要回去，走到「李彥德耳鼻喉科診所」，被告就拿著刀出來，朝伊非常用力的揮砍，伊覺得想讓伊死，第1刀就砍脖子，伊所受傷那些醫學術語伊不懂，伊知道頸部這邊有一刀，幾公分伊不曉得，伊到現在還不敢看，右耳有橫向深切削傷延伸至外耳道耳平的水平處延伸到乳突水平處，耳朵被切成上下兩平，軟骨完全斷裂，都還有痕跡，幾公分伊不清楚，右手腕這邊筋都斷了，食指這邊也是，所以伊現在這邊也是麻麻的，沒感覺，左手臂及左手背手指深切割傷且肌腱斷裂，背部有兩刀，一個較短，一個較長，被告差不多砍伊9刀等語(見本院卷㈡第36-44頁)，證述被告持西瓜刀朝證人即告訴人郭利泉用力揮砍約有9刀等情，復經本院當庭勘驗本案第二地點之現場監視器錄影光碟，其勘驗結果略以：被告於監視器時間20時56分47秒許，以右手持西瓜刀並靠近告訴人郭利泉，與告訴人郭利泉發生推擠，被告旋以右手持西瓜刀砍向告訴人郭利泉；被告於監視器時間20時57分11秒許，被告以右手持西瓜刀由上而下方式砍向告訴人郭利泉2次；復於監視器時間20時57分15秒許，被告與告訴人郭利泉持續拉扯，被告又於監視器時間20時57分16秒許，再度以持刀橫砍方式向告訴人郭利泉左側身體揮砍，之後兩人抱住扭打等情，業經本院認定如前，可知被告在本案第二地點，至少有4次持西瓜刀朝告訴人郭利泉揮砍之情；而人體之頭部、頸部、手臂等四肢部位，均有動脈、神經等重要組織通過，頭部更為主宰身體機能運作之中樞，且構造甚為脆弱，故如以利刃猛烈揮砍人體之頭部、頸部、手臂等部位，足以使血管、神經斷裂，縱未至於死亡，仍可能造成告訴人郭利泉上開人體維生系統有重大不治或難治、一肢以上之機能發生毀敗或嚴重減損其功能之重傷害等情，此為一般人所明知，被告於行為時已係年滿29歲智慮健全之成年人，社會經驗非淺，對此應知之甚詳，被告猶持上揭扣案所示質地堅硬，且刀刃鋒利之西瓜刀1把朝告訴人郭利泉之頭部、頸部、手臂等重要部位揮砍，可徵被告確有對告訴人郭利泉施以重傷害之犯意，應可認定。是辯護人為被告辯稱：被告並無殺人犯意一節，尚屬可信，起訴書認被告有殺人犯意云云，尚有誤會。
㈣本案復經佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院函覆意見略以
：告訴人郭利泉若無定期回診復健，手部功能一定會受損，若有復健功能亦可回復7成以上，甚至全恢復等情，有該院104年3月17日慈中醫文字第0000000號函暨檢附告訴人郭利泉之病情說明書1紙在卷可稽(見本院卷㈠第158-159頁)，尚未能認告訴人郭利泉所受傷害已達視能、聽能、嗅能或一肢以上之機能毀敗或嚴重減損之重傷害程度，是被告上揭重傷害行為末因2名真實姓名年籍均不詳之路人見狀奪下其所持西瓜刀，而未致生重傷害之結果。
㈤綜上所述，依被告在本案第一地點與告訴人郭利泉間發生行
車糾紛，且被告係持刀刃鋒利，質地堅硬之西瓜刀，接續對告訴人郭利泉之上開頭部、頸部、四肢等身體重要部位揮砍，下手刀道猛烈，造成告訴人郭利泉受有上揭傷害等情以觀，被告確有對告訴人郭利泉施予重傷害之犯意甚明，本案被告及其辯護人前開所為正當防衛或普通傷害之辯解，因均非事實，均不足採。被告上開重傷未遂之犯行，已事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪
。起訴書雖認本案被告就本案上開犯行係涉犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂罪，惟依前開說明，本案被告除因遭告訴人郭利泉指責其闖紅燈而彼此間發生口角外，其等並無其他仇隙，且無積極事證足認被告確有殺人之犯意存在，參諸上揭說明，被告就本案犯行應僅有重傷害之故意，是公訴意旨認被告係涉犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，然其與起訴之基本社會事實同一，本院自應予審理，並業於審理時就被告有無對告訴人郭利泉施予重傷害之情節調查相關證據，爰依刑法第300條規定，變更起訴法條。復按數行為於同時地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個單一行為之數個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名(最高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例意旨參照)。查本案被告係於上揭時、地持扣案之西瓜刀朝告訴人郭利泉頭部、頸部、四肢等身體部位揮砍，被告於同日短暫期間，手持西瓜刀數次朝告訴人郭利泉揮砍等舉止應係為達同一使告訴人郭利泉受重傷之目的，且在密接之時間、地點實施，侵害告訴人郭利泉同一身體法益，屬於接續犯，應為包括之一罪予以評價。
㈡復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。又被告曾受有前揭犯罪事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽(見本院卷㈠第4-7頁)，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢又被告雖已著手重傷害行為之實施，惟尚未生重傷害之結果
，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加重後減輕之。
㈣再按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或因該項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，係分屬不罰或得減輕其刑，固為刑法第19條第1項、第2項所規定，且於因故意或過失自行招致者，不適用之，同條第3項亦有明文。本案被告曾於偵訊時陳稱：伊是輕度精神障礙，伊不知道有無智能障礙等語，並有維新醫療社團法人臺中維新醫院診斷證明書-乙種、中華民國身心障礙手冊正反面影本各1紙在卷可稽(見警卷第60、61頁)，復經本院調取被告在有維新醫療社團法人臺中維新醫院之病歷資料，其自97年4月28日起至103年5月23日止，即有至該院精神科就醫之紀錄，有該院103年10月30日第0000000000號函暨檢附之被告病歷資料影本76紙附卷可參(見本院卷㈠第49、50-124頁)，是被告自97年之後，是否因精神疾患而影響日常生活尚有疑問；嗣被告經本院送至草屯療養院進行精神鑑定，其鑑定結果略以：被告之語文智商為82屬中下智能範圍，語言理解與表達能力與一般人無異，且會談時可切題回應，對於社會規範的理解、行為適當性及後果的判斷上並無明顯困難。案發前與案發當時被告否認鬱症之症狀，而當日即使服完2顆FM2，被告可清楚描述案發當時之時序，包括玩電腦遊戲、與胞兄間之對話、騎車至五金行、在十字路口與告訴人郭利泉之間的互動，及由五金行拿取西瓜刀當時仍叮囑兄嫂(即證人林思敏)替其付錢等，均顯示案發當時未有明顯受FM2等藥物影響，導致認知與行為障礙，亦未有現實感缺失之情況。因此推認被告於犯罪「行為時」並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法、或欠缺依其辨識而行為之能力、或有顯著降低之情形等情，有衛生福利草屯療養院104年2月5日草療精字第0000000000號函暨檢附被告之精神鑑定報告書共5紙在卷可稽(見本院卷㈠第149-153頁)，參以被告於本院審理時，均能針對訊問問題加以切題回答，並能針對當日發生之行序加以告知，可見被告之辨識能力、思考能力、記憶能力應與常人無異，足見被告於為本件犯行前後，均能表現出與一般人並無不同之正常感官知覺、日常生活能力、判斷能力，堪認被告行為時意識清醒無訛，自無辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之情。是被告因一念不正，致生重傷犯意，核屬正常辨識能力下所為之舉措，其辨識而行為之能力，未達顯著降低之程度，而無因罹患重度憂鬱症而影響其辨識能力之精神耗弱情形，自不得依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告前有妨害性自主、竊盜(3次)、轉讓偽藥等之前
案科刑及執行紀錄，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽(見本院卷第4-7頁)，素行非佳，且與告訴人郭利泉並無嫌隙，亦不相識，竟僅因交通糾紛細故而下手持西瓜刀揮砍告訴人郭利泉，且在不特定多數人得來往之「李彥德耳鼻喉科診所」前，當著當時在場之人面前逞兇，非但對被害人個人身心造成嚴重之傷害、對社會治安所生危害甚鉅及犯罪手段、犯罪所生之損害，實難寬宥，又被告迭於偵審程序均否認犯行，迄於本院審理終結前亦未能與告訴人郭利泉達成和解，彌補告訴人所受損害，難認悔悟等態度，另參以被告之犯罪動機、目的而持西瓜刀揮砍告訴人郭利泉，造成告訴人郭利泉受有上開傷勢，暨被告係國小畢業之智識程度，目前無業及家境勉持之經濟狀況，且罹有重度憂鬱症，領有身心障礙手冊之生活狀況(詳見警詢筆錄受詢問人基本資料欄內職業欄、教育程度欄及家庭經濟狀況欄等之記載，且有維新醫療社團法人臺中維新醫院診斷證明書-乙種、中華民國身心障礙手冊正反面影本各1紙在卷可稽，見警卷第13、5
9、61頁)等一切情狀，量處如主文所示。㈥沒收：
⒈末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒
收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則以可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2款、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段(最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照)。
⒉查扣案之西瓜刀1把，為被告購得所有，業據被告於本院審
理中陳明在卷(見本院卷㈡第60頁)，且係供被告本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。⒊次按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯
罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當；又按因殺人染有血跡之衣服，顯與刑法所載供犯罪所用及犯罪預備之物不同，原判決竟依上述條款，將血衣1件併予宣告沒收，亦不得謂非違誤，最高法院分別著有51年台非字第13號、20年度台非字第42號判例意旨足資參照。本案扣案之血衣、血褲各1件、脫鞋1雙，分別僅係被告於案發當日穿著之衣物，業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷㈡第60頁)；又扣案之被告購買西瓜刀收據1張，僅係為證明上揭扣案西瓜刀為被告購自「大臺中五金百貨」之佐證，惟均未能認係被告供犯罪所用、預備或所得之物，自無從併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第三庭審判長法官陳秋月
法官丁智慧法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王秀如中華民國104年6月10日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條第1項、第3項：
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。