裁判字號：最高法院105年台上字第2749號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二七四九號上訴人 廖偉強 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年一月二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第九一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第二三０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人廖偉強有原判決事實欄（下稱事實）所載之對被害人 郭利泉 為殺人未遂之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審變更檢察官起訴意旨所引用之殺人未遂法條，論處上訴人重傷害未遂之科刑判決，改判論上訴人以殺人未遂罪，累犯，於依累犯規定，加重法定刑為有期徒刑部分之刑，並依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑6年，並為相關沒收之宣告。已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對上訴人否認犯行之所辯各語認非可採，予以指駁說明。
二、上訴意旨略稱：㈠依原判決事實及部分理由之記載，原判決係認持鋒利之西瓜刀朝人之頭、頸等要害處揮砍，可能造成死亡結果，應為上訴人所能預見，且其發生不違背上訴人之本意，即認定上訴人具有殺人之間接故意，惟其理由另略稱：上訴人對持鋒利之西瓜刀揮砍郭利泉之頭、頸部足以致死，既有認識，竟仍執意為之等語，則又認上訴人有殺人之直接故意，顯有判決理由矛盾之違法。㈡上訴人與郭利泉素不相識，無宿怨仇隙，係因行經台中市○○區○○路一段與軍福十六路交岔路口（下稱第一地點）時，發生口角爭執，遭郭利泉持酒瓶攻擊頭部右側，致上訴人右側臉部近太陽穴附近成傷，始至第一地點斜對面有上訴人兄嫂 林思敏 在內任職之大台中五金百貨店，拿取西瓜刀1把（口頭請林思敏結帳），並在 李彥德 耳鼻喉科診所前騎樓下（下稱第二地點），持西瓜刀刀背抵禦郭利泉之攻擊，應與正當防衛要件相符，此觀佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院診斷證明書所載上訴人傷勢，及證人林思敏於第一審證稱：伊看到上訴人走出店外時，右邊頭部耳朵上方有流血等語，暨第一審勘驗李彥德耳鼻喉科診所前騎樓之監視器錄影畫面結果（下稱第一審勘驗錄影畫面結果），及內政部警政署刑事警察局就扣案西瓜刀之刀面經鑑定其上有殘缺掌紋、指紋各1枚，方向均朝向刀背，該等殘缺掌紋、指紋應為郭利泉所留等可證。雖郭利泉於第一審證稱：上訴人拿刀朝伊非常用力揮砍，伊覺得想讓伊死等語，然此僅係其主觀臆測，且觀諸郭利泉所受傷勢多在左右手臂、手指及右背部等處，益徵上訴人並未持西瓜刀朝郭利泉致命部位集中揮砍，縱期間偶因控制不當致郭利泉受有刀傷，亦已盡力避免造成其生命危險，尚難謂上訴人自始即有殺人或重傷故意。惟原判決未審酌上情，且未考量上訴人係因精神障礙記錯受傷位置，遽認上訴人所辯不實，並論上訴人以殺人未遂罪責，有認事用法違背經驗、論理等證據法則之違法。㈢檢察官對郭利泉持酒瓶敲擊上訴人頭部之傷害犯嫌，所為之不起訴處分書，係針對個案作成之特定文書，不具例行性要件，顯非屬特信性文書，應不具證據能力，不足以作為不利於上訴人認定之證據。原判決認該不起訴處分書屬刑事訴訟法第159條之4第1款規定之公務員職務上製作之證明文書，具有證據能力，且採為不利於上訴人認定之依據，亦有採證違背證據法則之違法。㈣上訴人已於第一審當庭向郭利泉道歉表示懺悔，並願積極賠償郭利泉所受之損害，應認上訴人確已真誠悔悟，犯後態度良好，衡諸「修復式司法」理念，應為妥適衡平之量刑。惟原審未依刑法第57條規定審酌上情及一切情狀，逕以上訴人於原審訴訟上防禦權之合法行使，遽認上訴人未誠摯道歉，犯後態度不佳，有量刑違背比例原則、平等原則、罪刑相當原則之違法等語。
三、惟按：
㈠、證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決主要係依憑郭利泉之指述，佐以上訴人部分供詞，目擊證人即李彥德耳鼻喉科診所護理師 廖玲玉 及第一時間至現場處理之警員 張元瑞 之證言，林思敏所為上訴人於事發當時至大台中五金百貨店拿取西瓜刀1把之證詞，第一審勘驗錄影畫面結果，郭利泉之相關醫院診斷證明書、病情說明書、病歷資料、受傷照片等所顯示之郭利泉傷情，扣案西瓜刀1把及第一審勘驗該把西瓜刀之筆錄記載，並參酌原判決理由貳、一之㈠所載其他證人之證詞及書證、扣案血衣、血褲等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證及事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭殺人未遂犯行。並說明：依郭利泉、廖玲玉之證詞，上訴人之供述，第一審勘驗錄影畫面結果，相關醫院診斷證明書、病情說明書、病歷資料、郭利泉受傷照片，及扣案西瓜刀1把，已證郭利泉因上訴人持扣案西瓜刀攻擊之行為，受有右臉、右耳及頭皮深切割傷（約15公分）、左頸深切割傷（約12公分）、右手腕及手指深切割傷併肌腱斷裂（共8公分）、左手臂及左手背、手指深切割傷併肌腱斷裂（共約21公分）、右背部切割傷（約5公分）等傷害。且根據勘驗錄影畫面結果，郭利泉所述遭上訴人持西瓜刀揮砍之經過，及廖玲玉所目擊郭利泉右側耳朵之傷情，係整個裂開，被對切，是深切割傷，現場血跡很多之情況，顯示上訴人在第二地點，曾三次用力推郭利泉胸部等處，係上訴人先有挑釁之舉，上訴人復以右手持西瓜刀由上而下方式朝郭利泉頭、頸部等要害處猛力揮砍二次，嗣在郭利泉與上訴人拉扯中，上訴人又再度持西瓜刀以橫砍方式朝郭利泉左側身體猛力揮砍，郭利泉所受之手部深切割傷併肌腱斷裂，係其遭上訴人以西瓜刀多次猛力揮砍，以雙手抵擋所致。依郭利泉所受之刀傷，均為深切割傷，無一表淺性之傷，亦見上訴人持西瓜刀揮砍郭利泉時，用力甚猛，若非有如郭利泉所述二名不詳姓名之路人協助奪下上訴人所持西瓜刀，郭利泉之傷勢當不止於此。而人體頭部為人命維生器官如腦部之所在，人體頸部亦有頸動脈通過，若持鋒利之刀刃對該等部位猛力揮砍，足以導致死亡之結果，乃一般人所知之事，上訴人於行為時為近30歲青壯之人，有相當社會經驗，對此自無不知之理。觀以上訴人持以攻擊郭利泉之西瓜刀，鐵製刀面長約40公分、寬約4.5公分，單面開刃，鐵製刀刃及木柄其上均布滿血跡，刀刃非常鋒利，經第一審勘驗在卷，上訴人持該鋒利之西瓜刀猛力揮砍郭利泉頭部及頸部等要害部位，有危及郭利泉生命之可能，應為上訴人所認識，乃其仍執意持之猛力揮砍郭利泉上開致命部位，足認上訴人殺意甚堅，應有殺害郭利泉之犯意，至為灼然。復敘明：郭利泉始終堅稱：伊沒有如上訴人所稱在第一地點持酒瓶敲上訴人頭部之行為，亦無追打上訴人之事，伊買料理米酒是要冬令進補之用，伊是用酒瓶擋上訴人，遭上訴人砍破等語，參以郭利泉當時甫自補習班接國小女兒返家途中，遇此一突發情況，保護其女兒唯恐不及，焉有拋下幼小女兒，獨自橫越馬路追打上訴人之可能。且依第一審勘驗錄影畫面結果，亦顯示郭利泉始終與其女兒同行，並無追打上訴人至上開診所之事，反而係上訴人持扣案西瓜刀至上開診所前騎樓下攔阻、推擠郭利泉，並持西瓜刀揮砍郭利泉，在上訴人持西瓜刀先後由上而下揮砍郭利泉及朝郭利泉左側身體揮砍後，乃有二人抱住扭打、上訴人手持酒瓶及酒瓶掉落地面之畫面，核與郭利泉所述之情節相吻合。再者，依卷附上訴人之醫院診斷證明書所記載之上訴人傷情，僅為臉、頸及頭皮之表淺損傷、臉及頭皮之挫傷、雙手手指之表淺損傷等傷害，上訴人頭部並未有任何足可認為係遭酒瓶敲擊所致之傷害。復參佐第一審勘驗錄影畫面結果，足證上訴人所受之傷害，係郭利泉為避免遭上訴人繼續持西瓜刀揮砍，抱住上訴人互相扭打時所造成。至於林思敏於第一審雖證稱：上訴人於進入大台中五金百貨店要走出店外時，伊看到上訴人右邊頭部有流血，是右邊耳朵上方云云，惟其所述上訴人頭部流血之位置，與上訴人自稱：郭利泉於第一地點有持酒瓶打伊頭部左邊，約在左側太陽穴附近及左側額頭髮線上面，太陽穴有傷口、流血，在現場時還沒腫，回到家才腫起來，郭利泉打伊頭部約打7、8下云云之傷口位置，明顯不符。且張元瑞於第一審亦證稱：印象中，伊到現場時，上訴人當時頭上沒有傷，至少沒有明顯外傷等語。卷附之現場監視器錄影畫面翻拍照片，更顯示上訴人在第二地點持西瓜刀朝郭利泉揮砍前（與郭利泉對峙時），其頭部左側並無明顯可見之傷口或血跡，其身體外觀亦無其他傷勢。而上訴人於第一審發現林思敏所為證詞與上訴人所述明顯矛盾時，隨即辯稱：可能林思敏講錯位置云云，嗣於原審卻又改稱：伊於第一審對受傷部位講錯，左邊、右邊倒置云云，益見上訴人所辯：伊因遭郭利泉持酒瓶敲頭及追打，才持刀嚇阻云云，及林思敏所為看到上訴人傷口之證詞，皆與事實不符，不足採信。則上訴人基於其上開辯解，主張正當防衛，亦不能成立。又扣案之西瓜刀1把，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其刀柄處未發現有指、掌紋存在，而刀刃二側殘缺之指紋、掌紋，因紋線殘缺欠缺完整清晰、特徵點不足，無法進行比對，自無從依據該刀刃二側殘缺之指、掌紋，推斷上訴人攻擊當時握刀之方向。且依該西瓜刀之細長結構觀之，如反握刀柄以刀背猛力揮砍對方，於對方反擊或抵擋下，因反作用力極可能使自己受有嚴重之傷害，衡情一般人應不會於盛怒下以西瓜刀之刀背攻擊對方。況依第一審勘驗錄影畫面結果，均未見上訴人以反握刀柄方式，並以刀背揮砍郭利泉之情形。再參以本案案發後，上訴人於警詢、偵查中從未辯稱曾以西瓜刀刀背揮砍郭利泉，遲至第一審受命法官進行監視錄影畫面勘驗程序（原判決記載為準備程序）時，始由其辯護人為其辯護稱：據上訴人表示，其持西瓜刀由上往下砍及橫砍係以刀背為之云云（見第一審卷一第42頁反面），益徵其此部分辯解，顯非事實，難以採信等情。復載述：上訴人雖因輕度精神障礙，領有身心障礙手冊，另有鬱症病史，惟經第一審囑託衛生福利部草屯療養院鑑定結果，認上訴人於為本案行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷或受藥物之影響，而致不能辨識其行為違法、或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之情事，參酌上訴人於歷審均能針對所訊之問題加以切題回答，其辨識能力、思考能力、記憶能力，與常人無異，足認其本案之行為，係於正常辨識能力下所為，自無刑法第19條第2項規定適用之餘地等語。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。而原判決主要係以上訴人明知頭部及頸部均為人體致命要害之部位，若持如扣案鋒利之西瓜刀猛力揮砍該等部位，均有足以導致死亡結果之可能或危險，上訴人基於此一明知（見原判決第2頁第16列事實之記載）、認識（見原判決第19頁第9列理由之記載），仍執意持該西瓜刀先後猛力揮砍郭利泉頭部及頸部等要害處之事實，認定上訴人確有殺死郭利泉之犯意。綜觀原判決事實及理由並未記載認定上訴人之殺人犯意，係對構成犯罪事實「預見」其發生而不違反其等本意之「間接故意」，原判決事實及理由所記載之如持扣案西瓜刀對頭、頸部揮砍，顯然會因傷及腦部、頸動脈，或因傷口極深而大量失血，而「足以」（或「極易」）造成死亡之結果或有危及生命之「可能」等詞（見原判決第2頁第18列、第16頁倒數第4列、第17頁第11列及倒數第3列、第18頁倒數第7列、第19頁第7、9列），均係指上訴人於持扣案西瓜刀阻擋郭利泉之初，即對此等可能或危險，有所認知，猶執意持該刀猛力揮砍郭利泉該等致命要害部位，故仍係認定上訴人係基於殺人之直接犯意而著手本案犯行，此觀原判決相關記載之前後文，即可明瞭。上訴意旨㈠顯係憑持己意，對原判決之用詞，自為相異之解讀，要非屬適法之第三審上訴理由。又查殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，固不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，惟亦不能因其與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應審酌行為當時之情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。原判決係依據上訴人所持兇器之危險性，下手力道之猛，加害之部位係人體足以致命之要害處等上訴人著手攻擊當時之客觀情況，據以認定上訴人有殺人之犯意，要非以郭利泉所述：伊覺得上訴人想讓伊死等語為憑；復依卷內資料，對上訴人所為正當防衛及以刀背攻擊等辯解，暨林思敏所述目擊上訴人頭部右側流血云云之證詞，如何不足採信，逐一指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨㈡，係置原判決所為明白論斷於不顧，摭拾證人證詞之片斷，持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，皆非適法之第三審上訴理由。
㈡、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據法則或有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決就上訴人所辯：是郭利泉在第一地點持酒瓶追打上訴人成傷，上訴人才在第二地點持西瓜刀阻擋郭利泉云云，認與事實不符，不能採信，係以：郭利泉及張元瑞之證詞、第一審勘驗錄影畫面結果、上訴人之傷情，並參酌上訴人前後供述不一等，為其指駁之主要論據。而原判決此部分理由另雖載稱：上訴人以上揭情詞告訴郭利泉所涉傷害罪嫌，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2301號、103年度偵續字第393號為不起訴處分確定，亦與其此部分認定相合等語（見原判決第14頁倒數第1列至第15頁第3列）。惟此應僅係在說明原判決此部分認定之理由，與檢察官對郭利泉為不起訴處分之結果，並無歧異；就上訴人本案犯罪事實存否之證明，實無任何證據之作用可言。是各該不起訴處分書自非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所規定之紀錄文書或證明文書。原判決理由在證據能力之說明部分，認該等不起訴處分書，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之證明文書（見原判決第4頁，理由壹、二），所持見解，固有未妥。然本件縱除去此部分有瑕疵之論述，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決該部分之主旨，自不能執以指摘，而資為第三審上訴之合法理由。
㈢、量刑係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。而被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，而不得執以對其為較重非難之評價，是於不違反量刑內部性界限之前提，據為量刑因素之一，並無違法可言。原判決於量刑時，已具體載明審酌上訴人之素行非佳，與郭利泉並無嫌隙，亦不相識，僅因被指摘闖紅燈之細故，竟購買西瓜刀持以猛力朝郭利泉頭、頸及上半身等處揮砍，犯罪之手段兇殘，且係在不特定多數人得往來之地點逞兇，非但對郭利泉個人身心造成嚴重之傷害，對社會治安所生危害甚鉅，犯後猶不思與郭利泉積極和解，甚且對郭利泉提出傷害告訴，益見上訴人未能真誠悔悟，惡性非輕；又上訴人不僅否認殺人犯行，於原審亦未能真誠向郭利泉道歉，難認其犯後態度良好，並斟酌上訴人係國小畢業之智識程度，家境勉強維持之經濟狀況，且罹有重度憂鬱症，領有身心障礙手冊之生活狀況等一切情狀，量處如上所述之刑。係以上訴人本案之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則，亦不得指為違法。上訴意旨就此指摘，尤不能認係適法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，漫事爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官胡文傑法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月二日
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