裁判字號：最高法院103年台上字第4013號刑事判決
裁判日期：民國103年11月19日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四○一三號上訴人 呂志強 選任辯護人 許進德 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年八月五日第二審更審判決（一０三年度重上更㈢字第一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署，已更名為台灣新北地方法院檢察署，九十六年度偵字第一五００、一五三四、五六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人呂志強有罪部分之判決，改判仍論處依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，並就公訴意旨另如原判決理由欄貳、二說明其餘被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌部分，因不能證明其犯罪，故不另為無罪之諭知，固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為收受賄賂罪，係以對於違背職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為其構成要件。是被告是否對於違背職務之行為而有要求、期約或收受賄賂或其他不正利益之行為，二者間是否有對價關係，自應詳實論述，以為認定之依據。原判決事實欄記載 高世霖 、 葉江宏 （以上二人均經第一審判決有罪，並經諭知緩刑確定）合資經營「○○電子遊戲場」，欲以合法之電子遊戲場業執照掩護其等賭博犯行，並購置賭博性電子遊戲機擺放，共同與不特定之賭客對賭財物。高世霖、葉江宏為避免上開遊戲場遭轄區警員取締，乃思行賄轄區警員，遂商議由葉江宏負責「○○電子遊戲場」部分之相關行賄警員事宜。「○○電子遊戲場」即於民國九十五年八月一日正式開幕營業，台北縣政府警察局蘆洲分局（已改制為新北市政府警察局蘆洲分局）龍源派出所（下稱龍源派出所）副所長 吳振明 （已經原審判決有罪確定）即將「○○電子遊戲場」欲暗地經營賭博性電子遊戲機之事告知上訴人，上訴人則基於違背職務接續包括之犯意，按月收受葉江宏交由吳振明轉交之賄款共四次等情，據以認定上訴人有此部分違背職務收受賄賂犯行。然「○○電子遊戲場」是否經營賭博業務？上訴人是否知悉？上訴人是否確因對其違背職務之行為而有收取賄款行為？否則如何據以認定二者間有對價關係？並謂上訴人「經吳振明告知轄區內有業者葉江宏開設『○○電子遊戲場』，經營電動賭博機具，竟不予查緝」、「依其有收賄之事實，亦堪認被告對『○○電子遊戲場』有違法賭博之情事，應有認識」（原判決第一三、二三頁）？此部分事實如何？均未臻明確。又原判決認定吳振明交付賄款予上訴人之時、地，除九十五年十二月份外，其餘依據為何？原判決均未於理由內敘明其所憑之證據，亦未依據卷存證據資料、通訊監察譯文先後時序，詳予以比對、印證，逐一剖析，予以調查釐清，即遽為上訴人不利之認定，自有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、刑法所稱「接續犯」，係指數個在同時、同地，或密切接近時、地實施，侵害同一法益之行為，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全通念，認為在時間差距上，無法強行分割，在刑法評價上，以視為數個行為之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。原判決雖就上訴人有罪部分，於事實欄記載上訴人係「基於違背職務收受賄賂接續包括之犯意，按月收受葉江宏交由吳振明轉交之賄款共四次」，並於理由說明上訴人「收受賄賂之次數固屬複數，時間有先後之分，金額亦非全部相同，惟葉江宏就『○○電子遊戲場』對於警員交付賄賂行為，各具時間、空間緊密關聯特性，而被告各次收受屬按月給付規費性質之賄賂行為，亦具時間及空間之緊密關聯特性，且有反覆延續性質，係基於一個包括收受賄賂之犯意，在主觀上各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評論，應論以一個收賄罪。」（原判決第二九頁）然依原判決認定之事實，上訴人係向賭博性電動玩具業者，按月、多次在不同時、地收取金錢，前後長達數月之久，且各次收受金額亦有更異。亦即其前後行為間，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上仍有明顯間隔，並無各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上無法強行分割情形，自可個別獨立評價。本院第一次發回意旨已予指明，原審猶再依接續犯論以一罪，自有適用法則不當之違背法令。
㈢、被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是法院認定被告以外之人於偵查中未經具結所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，詳予說明，俾為論斷之依據，否則即不無判決不載理由之違背法令。原判決理由程序方面，就證人吳振明於九十六年一月二十二日，葉江宏於同年二月六日偵查中之陳述，以「吳振明於九十六年一月二十二日偵查時，就被告如何收受葉江宏交付由吳振明轉交之賄款等情，陳述甚明，核與葉江宏於九十六年二月六日偵查時，就九十五年十二月份賄款增加新台幣（下同）四萬元是由被告提議等情及歷次賄款均交由吳振明轉交等情，互相一致，並無矛盾，而該二人於本案立關鍵地位，與被告並無怨隙」，據以認定二人上開偵查中陳述「具較有可信之特別情況」，且為「證明被告犯罪事實存否所必要」，自具證據能力。然吳振明就相關事實「陳述甚明」，與該陳述之外部附隨環境或條件無關，二人與上訴人「並無怨隙」，且所述「互相一致」，則屬二人陳述「憑信性」之問題，與「信用性」無關。原判決此部分既未依據二人陳述之外部附隨環境或條件，說明如何符合「特信性」、「必要性」要件，即遽認該陳述均有證據能力，復誤認「憑信性」即為「信用性」，自有判決不載理由及適用法則不當之違背法令。
㈣、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種。倘被告或訴訟關係人對該監聽譯文之真實性並不爭執，法院復於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序固無不合。但如被告或訴訟關係人否認或爭執該監聽譯文之證據能力，法院自應於判決內敘明該監聽譯文具有證據能力之理由，始得作為論罪科刑之依據。原判決理由程序方面，雖以「本判決援引通訊監察譯文所載有關上開門號行動電話之通話內容，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據，業如前述，本院於一０三年七月二日勘驗通訊監察錄音光碟，此有勘驗筆錄及譯文內容在卷…佐證，而被告對上開通訊監察譯文內容並不爭執，被告選任辯護人並撤回此部分證據能力之爭執…，上揭通訊監察譯文亦…於審理時踐行刑事訴訟法第一百六十五條第一項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。」然上訴人之辯護人於原審準備程序已否認相關通訊監察譯文之證據能力（原審卷第九一頁）。原審雖於一０三年七月二日準備程序勘驗九十五年八月三十日十四時二十分三十一秒、同年十月十五日十六時二十七分三十一秒、十一月二十五日十五時五十分八秒、十一月二十七日九時四十五分三十七秒、同日十時二十四分十三秒、十二月五日十五時五十六分五十八秒、十二月十五日八時七分八秒等七段通訊監察錄音，上訴人之辯護人於法官詢問是否還主張此錄音譯文沒有證據能力時，亦表示：「我們此部分主張撤回」（原審卷第九十二頁背面），但原判決引用之其他通訊監察譯文（原判決第一四至二一頁）並未經過勘驗，原審復未就上訴人之辯護人「撤回」之真意及範圍予以詢問明白，遽謂上訴人及其辯護人對原判決引用之通訊監察譯文內容並不爭執，並認定該全部譯文均有證據能力，及作為上訴人不利之證據，自有可議。且原判決所載「業如前述」，並無前已說明可供對照，亦有瑕疵。
㈤、科刑之判決書，其宣示之主文，與所記載之事實及說明之理由，必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決就上訴人部分被訴罪嫌不另為無罪諭知部分，先說明係指上訴人於其附表（下同）編號
一、六涉嫌收取賄款三十八萬元、五十萬元，及編號二至五所載涉嫌收取賄款三十一萬元部分（原判決第二四至二九頁），然又謂上訴人「被訴如附表編號二至六部分，因屬不能證明被告犯罪，…自不另為無罪諭知」（原判決第二九頁），似又指附表編號二至五收取賄款共一百八十七萬元部分均應不另為無罪諭知，前後已有齟齬。與原判決事實認定上訴人有收取附表編號二至五其中吳振明扣取七萬元、八萬五千元（均各二次）後其餘之賄款，並為此部分有罪之判決，亦相矛盾。原判決事實雖認定吳振明於九十五年十一月四日自葉江宏取得四十六萬元，留下其中八萬五千元，餘款交付上訴人。惟理由則引用吳振明所稱當月係自葉江宏取得五十萬元之證言（原判決第九至一一頁），主文並據以沒收上訴人全部取得之賄款一百五十六萬元，理由再為相同之說明。然上訴人於九十五年十一月果自吳振明處取得餘款三十七萬五千元，加計原判決認定同年九、十、十二月各取得三十四萬元、三十九萬元、四十一萬五千元，共為一百五十二萬元，原判決猶諭知沒收上訴人犯罪所得一百五十六萬元，亦與卷存證據資料不符。是上開部分自均有判決理由矛盾之當然違背法令。
㈥、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。上訴人聲請傳訊之證人 黃宸昱 、 陳建旭 、 陳舜治 、 葉明讓 、 陳啟斌 、 蘇信昌 、 吳崑藝 於原審作證，均否認有收到電玩業者包庇不法之請託，亦無按月接獲吳振明或上訴人交付之賄款等語，此部分有利上訴人之證言，何以不足為上訴人有利之認定？原判決未敘明其理由即為上訴人不利之論斷，亦欠允洽。
㈦、上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。本件上訴既有理由，基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，自應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十一月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十一日
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