裁判字號：最高法院103年台上字第4009號刑事判決
裁判日期：民國103年11月19日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四○○九號上訴人 陳俊孝 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年七月十六日第二審判決（一０三年度上訴字第四九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第二七
七四二、二八二一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法，係屬二事，不應混淆。本件原判決經審理結果，認上訴人陳俊孝有原判決事實欄二㈢所示之共同殺人未遂及共同公然侮辱之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以共同殺人未遂及共同公然侮辱罪，依想像競合犯之規定，從一重之殺人未遂罪論處，量處上訴人有期徒刑六年六月，並為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認有殺人犯意之辯解認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。
二、上訴意旨略以：㈠刑法上關於犯罪之故意採希望主義，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），如預見結果之發生，而其發生不違背其本意者，為間接故意（不確定故意）；就同一犯罪行為而言，兩種不同形態之故意，不能同時併存。本案並未發生被害人 蔡育曜 死亡之結果，原判決事實欄卻謂：「明知頭部為人體至為重要…揮砍…後背，可能傷及…」，似認上訴人對發生被害人死亡之結果，為有所預見，即對「可能傷及內臟，均足以導致人死亡之結果」，具不確定故意。原判決一方面以「明知」（確定故意）認定上訴人具有殺人之直接故意，另一方面又以「可能」為預見死亡之間接故意之認定，二種不得併存之故意形態，原判決竟同時引用，有適用法則不當及判決理由矛盾之違誤。㈡蔡育曜就醫時，是否已達生命瀕危程度，或已發病危通知，或是否有大量失血而足生死亡結果，與本案究竟係死亡結果之構成犯罪事實，或重傷害之構成犯罪事實有關，原判決認定「顯有危及生命之可能」之理由，與「危及生命」尚屬有間，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，原判決未審酌上訴人是否可能成立重傷害未遂，理由亦屬不備。㈢原判決將上訴人與已定讞之共同被告 翁紹齊 論以共同殺人未遂罪，卻未於理由欄援引刑法第28條規定，有判決理由不備之違誤。且若論上訴人與翁紹齊應負共同殺人未遂正犯之罪刑，應為「共同」對蔡育曜為毆打、揮砍，原判決竟謂「分別」為毆打、揮砍行為，並不足以形成共同正犯之犯意聯絡，是原判決主文與理由有齟齬之處，有判決理由矛盾之違誤。㈣上訴人與蔡育曜互無仇怨，上訴人僅參與非上訴人駕駛車輛之行車偶發糾紛所導致氣憤難平之攻擊行為，且依現場監視器影像「50分47秒」至「50分51秒」所顯示上訴人等人圍住坐於地上之蔡育曜，在此僅約3至4秒時間，上訴人如何有置蔡育曜於死之決意，尚有待研求之餘地。再者，上訴人與翁紹齊後續「作勢毆、踢打」、「恐嚇」之行為，始終未有任何「揮砍」可致蔡育曜死亡之行為，況若上訴人與翁紹齊具有殺人犯意而對蔡育曜接續為攻擊行為，又豈是證人即與上訴人、翁紹齊同行之 侯博元 一人之力可完全有效阻止？原判決未予釐清上訴人行為時主觀上究竟有無致蔡育曜於死之決心或有必致 蔡育耀 死亡之預見，逕依「若非侯博元阻止，會出人命」，遽論上訴人殺人未遂罪責，有違經驗及論理等證據法則。㈤第一審判決引用刑事訴訟法第159條之5規定作為相關供述證據有證據能力之依據，原判決則僅籠統論述：「無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。」惟上開判決對所引用之共同被告侯博元（業經第一審判處強制罪刑確定）、翁紹齊之警詢供述，未依據刑事訴訟法第159條第1項規定，詳述如何具有證據能力；原判決所引用之「高雄市政府警察局鳳山分局刑案現場勘察報告」，乃承辦員警製作之審判外書面供述證據，原判決亦未說明如何符合傳聞例外之情形，即逕採為論罪科刑之依據；另「高雄長庚醫院（民國）102年11月24日診字第0000000000000號診斷證明書、同院102年12月11日診字第0000000000000號出院病歷摘要」等書面供述證據，原判決復未依刑事訴訟法第159條之4規定，說明有無證據能力，俱屬判決不備理由之違誤云云。
三、惟按：
㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決認定上訴人有本件共同殺人未遂之犯行，係依憑上訴人及共同正犯翁紹齊承認客觀事實之供述，及蔡育曜、侯博元對事件發生經過所為之證言，並佐以卷附之高雄市政府警察局鳳山分局刑案現場勘察報告及現場勘察採證照片、監視器影像擷取照片、第一審及原審勘驗案發現場之某幼稚園監視器影像光碟之勘驗筆錄，暨扣案鐵條及西瓜刀等證據資料為據。並說明：⑴依蔡育曜於第一審證稱：翁紹齊拿鐵條用助跑的衝過來，跳起來往伊頭部打下去時，伊有暈掉，伊爬起來後，他們又繼續打，翁紹齊還有再往伊右邊打，伊用右手擋，右手就被打斷，直到後來上訴人拿刀叫伊脫安全帽時，伊才知道上訴人是拿刀子砍等語；原審勘驗案發現場之監視器影像，顯示當日凌晨0時50分47秒許，翁紹齊衝出以雙手拿鐵條之方式朝蔡育曜毆打，上訴人緊接持西瓜刀揮砍蔡育曜，凌晨0時50分55秒許，翁紹齊用右腳踢蔡育曜之身體，雖侯博元阻止上訴人，翁紹齊仍以鐵棍毆打蔡育曜的身體右側，以致蔡育曜倒地，嗣上訴人右手持刀再走近蔡育曜，侯博元雖伸手阻攔上訴人，惟上訴人於凌晨0時51分19秒許，仍再以右腳將蔡育曜踢倒，翁紹齊則再持鐵條毆打蔡育曜，經侯博元再次阻止翁紹齊，0時51分29秒許，待蔡育曜坐起時，翁紹齊仍持鐵條作勢欲揮向蔡育曜，再次為侯博元所阻攔等情，可證上訴人、翁紹齊當時對蔡育曜不僅數波攻擊，且於蔡育曜受傷倒地後，仍不鬆手，甚且侯博元雖數次阻攔，其二人仍執意一再攻擊蔡育曜，足見上訴人、翁紹齊當時下手之兇狠。⑵蔡育曜當時頭戴之安全帽，遭擊打致右側有長3公分、寬0.5公分之鑿痕，左邊則有長3.5公分、寬0.5公分之擦痕，其所穿著之防摔衣背部則遭割裂17.5公分之切口，並穿透防護衣內之棉質外套，致其受有後背外傷性深度切割傷合併左側開放性血胸（背部傷勢並深及肌肉和胸肋膜引發氣胸）、左側上臂與前臂多處外傷性深度切割傷合併多處肌肉斷裂、右尺股骨折、左肱骨骨折、左側第八及第九肋骨骨折等傷害，蔡育曜於案發後隨即經到場員警送醫救治，於當日接受左胸胸管置放手術與多處肌肉破損與開放性傷口修補手術，自102年11月24日至102年11月26日均於外科加護病房治療，直至102年12月3日出院，共住院10天，出院後需門診追蹤，並須休養3個月及專人照護，有檢察官勘驗筆錄、高雄長庚醫院102年11月24日診字第0000000000000號診斷證明書、同院102年12月11日診字第0000000000000號出院病歷摘要可稽。依此等客觀情狀觀之，可證上訴人及翁紹齊二人確實下手狠戾，非僅意在傷害蔡育曜。⑶頭部為人體至為重要之部位，而人體胸腔內亦有心臟、肺臟、脾臟等重要器官，若持堅硬器物重擊頭部、或以利刃近距離猛力揮砍與胸部相對之後背，可能傷及內臟，均足以導致死亡之結果，乃一般民眾所知之事，上訴人、翁紹齊均為智識成熟之成年人，對此自無不知之理。觀之翁紹齊持以重擊蔡育曜之鐵條為實心之鐵製長條狀物品，總長85公分、寬度2.2公分、厚度0.2公分；上訴人持以揮砍蔡育曜之西瓜刀，總長56公分、刀刃長45公分，自刀尖起算25至26公分處有一缺口，缺口呈現不平整斷裂狀態，該缺口右方刀刃有因撞擊而不平整之痕跡，而該西瓜刀鋒利度達可切紙之程度，經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄及所附照片在卷可憑。該扣案之西瓜刀刀刃雖有上述缺口，然其鋒利度既達可以切紙之程度，則該西瓜刀甚為鋒利，並未因有該缺口即影響其殺傷力，殆可認定，此由蔡育曜身著之防摔衣不僅遭該西瓜刀割裂17.5公分之切口，且穿透防護衣內之棉質外套傷及其身體，亦可獲得證明。翁紹齊、上訴人分別以實心鐵條猛力敲擊蔡育曜頭部、以鋒利西瓜刀揮砍蔡育曜身體，實有致人於死之危險，應為翁紹齊、上訴人所認識，乃其二人仍持之猛力重擊或揮砍蔡育曜頭部及上開身體部位，且於蔡育曜受傷後，仍一再攻擊蔡育曜，則翁紹齊、上訴人確有殺死蔡育曜之犯意，至為灼然。⑷至於當日翁紹齊向侯博元口稱：「好了、好了，不要再打了」等語之時點，係在翁紹齊、上訴人攻擊蔡育曜結束後至所駕乘車輛旁，其等即將上車離開現場之時，此經侯博元於原審結證在卷，佐以侯博元於第一審證稱：翁紹齊、上訴人之所以結束攻擊蔡育曜之行為，係因伊硬將翁紹齊及上訴人二人拉走等語，則翁紹齊對侯博元為上開言詞，顯係其於遭侯博元阻攔後，單純欲離去現場之言語，無從據之為翁紹齊與上訴人無殺人犯意之認定。另上訴人欲將蔡育曜自機車拖下時，本有意將蔡育曜之安全帽取下，然因該種安全帽須由蔡育曜自行脫下，上訴人並無法取下之情，業經蔡育曜於第一審證述在卷，則上訴人等人並非無取下蔡育曜所戴安全帽之意圖及行為，實係因該安全帽有特別保護措施而無法由他人取下。翁紹齊所辯：如其有殺害蔡育曜之意，何以無強脫蔡育曜安全帽再攻擊頭部之行為云云，並無可採。況若翁紹齊當時並無殺害蔡育曜之犯意，僅係意在教訓，何以其竟持實心鐵條特意選擇屬要害部位之頭部攻擊，實與常理有悖，自不得因蔡育曜有該安全帽保護頭部，致未生死亡之結果，即反推翁紹齊當時無殺人之犯意。另上訴人所持西瓜刀平時是否為釣魚砍伐小樹叢所準備，與其持以揮砍蔡育曜，是否有殺人之犯意，係屬二事，尚難以該西瓜刀並非上訴人預備專供殺人之用，即反推上訴人持該西瓜刀揮砍蔡育曜時，無殺人犯意；又依上訴人於案發後，自警詢、偵查迄法院審理時，對於案發情節及過程均能詳細交代始末，復參以上訴人為本案犯行後，仍能將作案所用之西瓜刀兇器帶離現場，嗣並棄置於其住處附近之垃圾子母車內，以圖湮滅證物，至清晨方前往取回之情，均足認上訴人於行為時意識清楚，其當時之精神或心智狀態並無障礙或缺陷，而達於不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之狀態，因認上訴人相關辯解皆無可採。所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按。而原判決主要係以上訴人與翁紹齊均明知頭部為人體至為重要之部位，人體胸腔內亦有心臟、肺臟、脾臟等重要器官，若持堅硬器物重擊頭部、或以利刃近距離猛力揮砍與胸部相對之後背，可能傷及內臟，均足以導致死亡之結果，其二人基於此一明知及認識，仍由翁紹齊先持鐵條衝向蔡育曜，以雙手握持鐵條猛力毆打蔡育曜頭部，再由上訴人持西瓜刀猛力揮砍蔡育曜之背部等處多刀，其二人且不顧同行之人之勸阻，於蔡育曜受傷後，仍一再攻擊蔡育曜等證據及事實，認定其二人確有殺死蔡育曜之犯意聯絡。綜觀原判決事實及理由欄並未記載認定上訴人及翁紹齊之殺人犯意係對構成犯罪事實「預見」其發生而不違反其等本意之「間接故意」，原判決事實及理由欄所記載之「可能」傷及內臟或致人於死之「危險」等詞，亦係指上訴人及翁紹齊於行為著手之初即「明知」有此等可能或危險而猶執意為之，故仍係認定上訴人及翁紹齊係基於共同殺人之直接犯意而著手犯行。上訴意旨㈠顯係憑持己意對原判決之用詞故為相異之解讀，自非屬適法之第三審上訴理由。又查殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，固不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，惟亦不能因其與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應審酌行為當時之情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。原判決依據上訴人及翁紹齊所持兇器之危險性，下手力道之猛、重，加害之部位係人體足以致命之處，以及在侯博元數度勸阻之情形下其二人猶執意一再攻擊蔡育曜等著手攻擊當時之情況，認定其二人本件有殺人之犯意，而非僅意在傷害，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。況原判決於理由欄所稱：「蔡育曜上開傷勢若無即時之救治，顯已有危及生命之可能」（見原判決第10頁第9列至10列），並非認定蔡育曜在醫院就醫時已達生命瀕危之程度，其該段整體論述重點係以蔡育曜之前揭傷勢及部位說明上訴人及翁紹齊下手力道之狠戾。是蔡育曜事後就醫時，是否已達生命瀕危程度，或醫院是否有發病危通知等，與上訴人及翁紹齊於持具殺傷力之兇器下手攻擊蔡育曜當時之犯意判斷無涉。上訴意旨㈡顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據法則或有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人與翁紹齊有本件共同殺人未遂等犯行，如上所述，係以翁紹齊、上訴人均明知持如本案扣案之具殺傷力之鐵棍、西瓜刀攻擊人體頭部及後背等部位，足以使人致命，其二人基於此一明知及認識，猶執意各持扣案鐵條、西瓜刀猛力毆擊蔡育曜頭部、揮砍背部等處要害，並在同行之人勸阻下仍不罷手，持上開兇器持續攻擊蔡育曜等為主要證據。是原判決理由中引用侯博元於第一審所為：「（當時拉他們的原因，是否覺得說如果不阻止他們的話，可能會出人命？）是的。」等語（見原判決第8頁倒數第6列至4列），作為證據之一，固有微疵；惟原判決並未依據侯博元此一證言而為「若非侯博元阻止，會出人命」之認定，而係載稱：「與翁紹齊、陳俊孝同行之侯博元亦感覺若不阻攔其二人，蔡育曜恐有生命之危險」等情（見原判決第9頁第14列至16列）。上訴意旨㈣稱：原判決逕依「若非侯博元阻止，會出人命」，遽論上訴人以殺人未遂罪責云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘。且本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決違背法令。
㈢、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（本院28年上字第3110號判例要旨參照）。原判決認定翁紹齊與上訴人基於殺人之犯意聯絡，各持鐵條、西瓜刀為殺人未遂犯行，其判決理由所載之「分別」持鐵條、西瓜刀毆打、揮砍等詞（見原判決第11頁第1列、第13頁倒數第2列至1列），係在描述其二人各自分擔行為之一部。且原判決於理由欄二㈤已載明：上訴人與翁紹齊就殺人未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯；並於理由欄三援用第一審判決據上論斷欄所引用之刑法第28條（見原判決第14頁至15頁、第16頁）。要無判決理由不備或主文與理由齟齬之情形，上訴意旨㈢顯亦非依據卷內資料執為指摘。
㈣、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查：上訴意旨㈤所指之各項上訴人以外之人之供述證據，業經原審受命法官於原審準備期日逐一提示並告以要旨，詢問檢察官、上訴人及其辯護人是否同意有證據能力，得作為證據之用，上訴人請其辯護人代為陳述，上訴人之辯護人表示同意有證據能力，檢察官亦表示同意，嗣於原審審判期日亦未爭執等情，有筆錄在卷可查（見原審卷第82至83頁、第129頁以下）。原判決記載檢察官、上訴人及其辯護人已對相關供述證據表示同意有證據能力，於斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，認為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據等語（見原判決第4至5頁之理由壹），於法尚無不合。且上開供述證據既依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定取得證據能力，自無另贅述是否符合刑事訴訟法有關傳聞法則其他例外規定之必要。上訴意旨㈤亦顯與法定之上訴第三審要件不符。
四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決已說明事項，徒憑自己之說詞，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件關於殺人未遂部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回；原判決認有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之公然侮辱部分，已無從併為實體上審判，應併予駁回。又本院既應為程序之上訴駁回判決，上訴人另對其於原審撤回第二審上訴之經第一審判決論處共同強制罪刑部分，以審判不可分為由，請求一併裁判，即無從審究，於此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十一月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官張惠立法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十日
Ｅ